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九峰公司提交意见称：（一）弘欣公司提交的所谓“新证据”不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的认定条件，不构成再审新证据。（二）二审判决以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，于法有据并无不当。1.案涉项目关系到社会公共利益、公众安全的商品住宅建设项目，是强制性必须招标的工程项目。2.案涉项目的招投标是在湖南省长沙市建设工程招标投标办的监督下进行的，招投标文件已经过政府备案，真实、合法、有效，弘欣公司主张案涉项目的招投标系虚假招标，没有事实和法律依据。3.弘欣公司在向九峰公司发出中标通知书后，于2009年5月30日与九峰公司签订的备案合同合法有效，依法应作为双方结算工程价款的依据。4.弘欣公司主张杨海波挂靠九峰公司，九峰公司出借资质，没有事实和法律依据。5.二审判决认定案涉工程的造价共计为44967859.19元，事实清楚，证据确凿。九峰公司请求驳回弘欣公司的再审申请。 本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：（一）弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据；（二）案涉工程价款是否应以备案合同为结算依据。 （一）关于弘欣公司申请再审时提交的证据材料是否属于新的证据的问题 经审查，证据1系证人证言，根据《情况说明》的相关内容，评标委员会四名委员之所以认为案涉招标行为系虚假的形式招标，只是因为弘欣公司向其出示了时间在评标会召开之前的内部中标通知书，该通知书在诉讼前已经存在，弘欣公司亦应当可以在一、二审期间取得评标委员会委员的证言，但其无正当理由未予提交。证据2系弘欣公司副总经理吕万喜出具的证人证言，因吕万喜系弘欣公司的职员，与本案有利害关系，其证言不足以证明备案招标程序是虚假的形式招标。证据3、4、6、7、13在本案一、二审期间已经提交。证据5在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交。证据8为本案一审开庭审理时的庭审笔录，也是一、二审判决认定相关事实的依据，该笔录中杨海波陈述与九峰公司尚未建立社保关系，同时还主张其在案涉工程建设期间被聘为项目负责人。证据9为当地派出所出具的《证明》，因派出所不具备监管案涉工程建设的职权，其出具的杨海波为实际施工人的《证明》亦缺乏客观依据，不足采信。证据10、11本能够在本案一、二审时提交，而弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波与九峰公司没有社保关系并不能证明两者就是挂靠关系。证据12在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且该笔录中九峰公司明确认可案涉工程由九峰公司而非杨海波承建。证据14、17中的部分材料已在本案一、二审期间提交，其他材料在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且杨海波作为案涉项目的负责人，有权签署工作联系单及会议纪要等文件。证据15、16中的两份《情况说明》系弘欣公司的职员出具的证人证言，不足采信，其余材料在一、二审期间已经存在，弘欣公司无正当理由未予提交，且其中2009年8月26日的收据显示履约保证金系由九峰公司而非杨海波缴纳。故上述证据均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条的规定，不属于新的证据。 （二）关于案涉工程价款是否应该以备案合同为结算依据的问题 1.关于本案是否存在招投标方相互串通预先内定九峰公司中标的情况。2009年4月，经长沙市发展和改革委员会批准，弘欣公司作为招标人，分别向九峰公司、湖南双江建设工程有限公司、长沙众星建筑工程有限公司发出《投标邀请书》。2009年5月25日，经湖南华新建设项目管理有限公司公开开标、评标，向中标人下发了《中标通知书》，确定九峰公司为案涉项目的中标人，中标价格为40575561元，中标工期为530天，工程质量达到合格标准，建造师莫正刚。2009年5月30日，九峰公司与弘欣公司就案涉工程签订了备案合同。弘欣公司主张案涉工程早在备案招标之前即预先内定中标人，备案招标程序是虚假的形式招标，备案合同应为无效，但是其提交的2009年4月29日的《投标文件》以及2009年4月30日的《中标通知书》，均显示是长沙洞井建筑工程有限公司参与内部投标并中标，与本案缺乏关联性，不能证明弘欣公司预先内定九峰公司中标，故弘欣公司的该项主张不能成立。 2.关于本案是否存在杨海波挂靠九峰公司施工的情况。首先，从合同签订过程来看，参与案涉工程投标的为九峰公司，且2009年5月30日签订的备案合同与2009年6月13日签订的非备案合同，签字盖章的均为九峰公司，而无杨海波个人签名。九峰公司于2010年1月5日出具的《承诺书》上亦无杨海波个人签名。其次，从合同履行情况来看，九峰公司于2009年6月10日出具长九峰字（2009）57号《任命书》，任命杨海波为案涉工程的项目负责人，任命具备相应资质的莫正刚为项目经理。尽管监理公司在该任命书下方注明杨海波为实际承包人，莫正刚等人从未到过工地参加管理，但监理公司与建设单位存在一定的利益关系，其后来添加的内容证明力较弱。且在长沙市城市建设档案馆备案的《工程材料报审表》中，九峰公司均由莫正刚签字，案涉工程竣工验收备案资料提交者及验收手续办理者亦为莫正刚，证明九峰公司的莫正刚作为项目经理参与了案涉工程的管理。根据上述《任命书》，九峰公司已经授权被任命人员全权负责案涉工程施工的质量、安全及经营管理事务，故杨海波有权在案涉工程建设期间的工作联系单、会议纪要等文件上签字，签字的行为也不能说明其挂靠九峰公司施工。最后，从款项给付情况来看，弘欣公司于2009年8月26日出具的收据载明其收到九峰公司缴付的履约保证金100万元；施工过程中弘欣公司也是根据杨海波的付款申请将款项打入九峰公司的账户或是代其付款；在湖南省长沙市雨花区人民法院审理的（2011）雨民初字第198号一案开庭时，九峰公司也承认自己为案涉工程的承建人，并曾因此向案外人支付材料款或工程款。在弘欣公司没有提交其他证据证明杨海波挂靠九峰公司施工的情况下，二审判决对其该项主张未予支持亦无不当。 |
