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关于《大连锦绣大厦工程造价鉴定报告书》是否存在鉴定程序不当，可否作为结算依据问题。本案诉讼中，一审法院根据锦绣公司的申请委托中国建设银行大连市分行造价咨询中心对锦绣大厦工程进行鉴定，中建八局大连公司对鉴定部门提出异议，认为鉴定人员曾参加与本案前次诉讼的鉴定工作而申请鉴定人员回避，大连市中级人民法院驳回了中建八局大连公司的回避请求和复议请求。中建八局大连公司上诉后，二审法院认为一审法院委托与本案相关的（2003）大民房初字第8号案件的鉴定机构进行司法鉴定，不符合法定程序。本院认为，针对双方当事人之间建设工程施工合同纠纷，一审法院在前后二次诉讼中委托相同的鉴定机构进行鉴定，法律法规并无禁止性规定，中建八局大连公司申请鉴定人员回避的理由，不符合民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》有关当事人对鉴定结论提出异议和应当回避的情形，故二审法院认为该委托鉴定程序违法缺乏法律依据。但该鉴定结论并不能作为本案工程结算的依据，其一，该鉴定结论不能对抗生效的调解书的效力。调解书是双方自愿达成的，且不违反法律法规的规定，其效力高于鉴定结论的证据效力；其二，该鉴定范围包含了已经调解部分的工程款，锦绣公司依此鉴定再行主张亦有违一事不再理原则；其三，调解书所确认的锦绣大厦工程前期工程价款虽然与鉴定锦绣大厦工程造价数额不一致，但其也是双方当事人自由选择和处分的结果，充分反映了当事人的意思自治，而鉴定所做出的工程合同造价，尽管具有一定客观性，但有可能不能全面体现与当事人意思的紧密关联。且锦绣公司在1999年签署调解书之后，至2003年1月中建八局大连公司起诉主张复工后工程款的数年间，未提出过异议，直至2005年4月提起本案之诉，主张应依据鉴定结论确定锦绣大厦工程造价。从平衡当事人之间的权利分配和司法判决的价值取向而言，锦绣公司再审要求以《大连锦绣大厦工程造价鉴定报告书》作为结算依据的理由，本院不予支持。 关于工程款的事实认定问题，二审法院针对复工后工程造价及锦绣公司付款情况所做欠款数额认定的基本事实清楚，锦绣公司所述超付款的事实依据不足，提出漏算已付工程款亦未提供充分证据。 综上，锦绣公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回大连锦绣大厦有限公司的再审申请。 审 判 长 刘雪梅 代理审判员 刘京川 代理审判员 贾亚奇 二〇一五年八月十三日 书 记 员 张海婷 |
