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关于是否漏审驰名商标的问题。本院认为，根据泰山公司提交的《商标异议复审申请书》等文件载明内容，泰山公司在商标异议复审阶段并未提出依据商标法第十三条第二款就驰名商标问题进行评审的请求。在第35030号裁定认定引证商标未构成驰名商标后，其提交《行政起诉状》、《行政上诉状》明确载明，泰山公司曾以商标评审委员会该项评审超出泰山公司评审范围为诉讼理由之一提起诉讼。现泰山公司在本院主持听证时又主张一审、二审法院漏审其关于驰名商标的请求，无事实依据，本院不予支持。 综上，本院认为，泰山公司的部分再审理由成立，被异议商标的注册与引证商标构成注册在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第二十八条的规定，商标评审委员会、一审、二审法院认定被异议商标应予核准注册，适用法律有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2012）高行终字第29号行政判决及北京市第一中级人民法院（2011）一中行初字第873号行政判决； 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2010]第35030号《关于第4370401号“泰山云及图”商标异议复审裁定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第4370401号“泰山云及图”商标重新作出裁定。 本案一审案件受理费和二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于晓白 审 判 员 王艳芳 代理审判员 李 嵘 二〇一二年十二月七日 书 记 员 王 晨 |
