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（二）关于港都公司提交的“新证据”效力的问题。港都公司申请再审提交的“新证据”分为以下情形：1.关于案涉A1、A2栋工程的开工时间。港都公司提交厦坤公司给监理部门出具的《工程开工报审表》，载明A1、A2栋工程具备开工的条件、监理公司同意开工时间是2007年4月10日。但是，经法院调查查明，《工程开工报审表》是为后来办理工程验收而补签的，所记载的开工时间与厦坤公司实际进场施工时间不一致。事实上，《建设工程施工合同》是在2007年4月6日签订的，厦坤公司客观上也不可能在如此短的时间内完成开工条件的相关准备。2007年5月14日港都公司与厦坤公司共同参与的《工地会议纪要》第3条中明确：限施工单位厦坤公司于2007年5月18日与钻桩施工队签订合同，并于同年5月19日进场施工。为此，一审法院根据《工地会议纪要》中双方认可的进场时间确认案涉A1、A2栋工程的实际开工时间为2007年5月19日，有证据支持。港都公司提交的《工程开工报审表》不能证明一、二审判决认定案涉A1、A2栋工程的开工时间错误。2.关于主体工程完工时间。港都公司提交永川监理公司制作的2007年11月25日《建设监理月报》上记载“A1栋一单元剩二层、A1栋二单元、A2栋剩下一层未完成计划”；2007年12月25日制作的《建设监理月报》也记载“施工进度严重偏离计划，基本处于半停工状态”。但是，《建设监理月报》并未明确A1、A2栋主体工程未完工。而厦坤公司提交的《A1、A2主体中间结构验收纪录签到表》、《A1、A2栋顶层钢筋验收纪录签到表》证明，A1、A2栋房屋已于2007年12月7日封顶断水，并由质检站、监理单位、设计单位、建设单位及施工单位共同参加的情况下进行质量验收。因此，港都公司提交永川监理公司制作的2007年11月25日、12月25日《建设监理月报》，不能证明一、二审判决认定A1、A2栋主体工程的完工时间错误。3.关于停工时间。港都公司提交厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、厦坤公司给永川区人民政府、区建委、房地产交易中心的《请示》等证据，证明厦坤公司在2008年2月20日已全面停工，而不是一、二审判决认定的2009年1月20日全面停工。但是，永川监理公司制作的2007年12月25日《建设监理月报》载明，案涉工程由于建设方与施工方对价差调整补充协议迟迟未定、建设方未按合同支付工程进度款等原因，导致施工进度严重偏离计划，基本处于半停工状态。这种状况一直持续到2009年1月20日，世纪港都花园工程项目部施工队给项目部的《报告》证实该事实。而且，本案关于案涉工程的全部停工时间与港都公司逾期给付工程进度款的违约行为之间没有关联性。因此，港都公司提交厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、厦坤公司给永川区人民政府、区建委、房地产交易中心的《请示》等证据，不能证明一、二审判决认定案涉全面工程停工时间错误。4.关于施工许可证延期取得的原因。港都公司申请再审提交的《第六次监理会》等证据欲证明，由于厦坤公司没有按时缴纳保证金，导致延期取得施工许可证。但是，该监理例会中没有施工单位厦坤公司参加会议的内容，也没有厦坤公司的签字。该证据不能证明案涉工程延期取得施工许可证与厦坤公司没有按时缴纳保证金有关。而且，港都公司在一、二审诉讼过程中，对施工许可证取得时间是否延期的问题上未提出过任何异议。5.关于案涉房屋的交付使用时间。港都公司提交《领条》、《证明》等证据，证明二审判决认定案涉房屋交付使用的时间错误。《领条》中记载购房人曾祥秀领取房屋钥匙的时间是2010年1月17日、陈廷均和郭祚秀领取房屋钥匙的时间是2010年2月20日，等等。但事实上，港都公司向购房人交付钥匙是一个持续过程，有部分购房人领取钥匙的时间是发生在2008年8、9月份。港都公司在另案中，明确表示2009年初就交房了。而且，交房时间的确认与本案实体判决结果之间没有关联性。因此，港都公司提交《领条》、《证明》等证据，不能证明一、二审判决认定案涉房屋的交付时间错误。综上，港都公司申请再审提交的上述“新证据”，在内容上不足以否定一、二审判决认定的案涉A1、A2栋工程开工时间、主体完工时间、全面停工时间、施工许可证延期原因及房屋交付时间等相关事实；而且，这些证据也不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于再审“新的证据”规定的情形。 （三）关于港都公司是否存在违约行为的问题。首先，港都公司未按协议约定支付工程进度款。港都公司与厦坤公司签订的《补充协议》第六条约定：A1、A2栋工程封顶断水时港都公司支付合格工程量款的70%。在施工合同的履行过程中，厦坤公司于2007年12月7日完成了A1、A2栋工程封顶断水，并经质量验收合格。根据《补充协议》约定的付款方式，港都公司应支付合同价款607.893万元的70%,约为420万元。事实上，截止2007年12月29日，港都公司仅向厦坤公司支付工程进度款100万元；至2008年5月，港都公司才向厦坤公司支付工程进度款450万元。由于港都公司未按约定支付工程进度款，导致厦坤公司资金困难而陆续停工，而港都公司对此并未积极采取有效措施筹集资金，厦坤公司被迫于2009年1月20日全面停工。厦坤公司未按约定支付工程进度款，是导致案涉工程未能按期完工的直接原因，其行为已构成违约。其次，港都公司也未依约定退还厦坤公司交纳的保证金。港都公司与厦坤公司在《建设工程施工合同》中关于保证金的退还条款中约定：A1、A2封顶断水后经验收合格发包人退还承包人履约保证金壹佰万人民币，余下按乙方（厦坤公司）所有承包工程已完成每栋初验后三日内按比例退还。但事实上，至本案二审判决生效后，港都公司也未退还厦坤公司任何保证金。最后，港都公司在未征得厦坤公司同意的情况下违反合同约定将该工程属厦坤公司施工范围中的中空玻璃安装及低压电力安装交给其他单位施工，该行为也违反了合同约定。基于港都公司的上述行为，二审判决认定港都公司在履行《建设工程施工合同》及《补充协议》的过程中存在违约行为，并无不当。港都公司申请再审称其在合同履行过程中不存在任何违约行为，理由不能成立。 |
