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本院认为，本案再审审查的争议焦点可以归纳为：一、二审判决以两份支付证书作为郑录杰所完成工程量的结算依据是否得当；益通公司提交的“新的证据”是否成立。现结合一、二审审理情况及益通公司的再审申请理由评析如下： （一）关于郑录杰所完成工程量的结算依据 本案中，郑录杰实际施工人的身份已无争议。两份支付证书系其起诉要求益通公司欠付工程款的基本证据，一审法院组织质证时，益通公司对该支付证书的真实性并无异议。益通公司认为，一、二审判决依据的两份支付证书是虚假的，其载明应付工程款12139825.77元系为了协助业主提前提取亚洲开发银行的贷款，不能作为郑录杰所完成工程量的结算依据，这从实际工程量远低于支付证书所载数值可以得到佐证。益通公司的该主张并不能成立，理由是：首先，这两份支付证书是总监理工程师向业主甘肃白银高新技术产业园管委会上报、经业主审核、监理单位批准的材料，其依据是案涉各方共同确认的工程量清单（清单包含由承包人完成的各个细目、单价和工程数量）及工程计量表，在此基础上三方确认已完成工程量为12139825.77元。根据益通公司与业主甘肃白银高新技术产业园管委会在合同通用条款第三十五条与第四十条中的约定，上述工程量清单、工程计量表将作为计算合同价格与工程价款的支付依据。由此可见，一、二审法院将该支付证书作为工程量结算的依据，符合各方当事人的真实意思表示，合法有据。其次，益通公司在一、二审中据以支持其主张即实际工程量远远低于支付证书数额的证据材料，主要是《公证书》、《造价咨询报告》、《审计报告》等。由于这些证据均是益通公司单方委托或单方制作，且报告结论称实际完成工程量为2786742.92元与益通公司自认实际完成的工程量为315万元有一定差距；报告结论认为在2011年4月前本案所涉工程是由湖北省地质勘察基础工程公司宜昌经营部完成，既不符合已查明的事实，也与益通公司在二审庭审中最终认可郑录杰是涉案工程实际施工人的事实相矛盾。因此，上述证据材料依法均不能作为推翻《支付证书》真实性的证据被采信。再次，益通公司主张支付证书数额12139825.77元系提前预报，亦不符合常理。根据合同约定，支付金额应考虑扣除保留金和扣回预付款，若郑录杰仅完成2786742.92元的工程量，业主没有理由超额多支付给益通公司近1000万元，更何况提前预报意味着业主需承担更多的借款利息。 综上，两份支付证书带有结算性质，系诉讼之前益通公司自己参与制作、申报，诉讼中益通公司又称两份支付证书虚假，应当提供而未提供合法有效的证据加以证明。一、二审法院在益通公司并未提供足以反驳的证据的情形下，以两份支付证书作为郑录杰所完成工程量的结算依据，适用证据规则并无不当。益通公司关于两份支付证书虚假的理由不能成立。 （二）关于“新的证据”是否成立 益通公司申请再审中，主张其“有新证据，足以推翻原判决”。关于“新的证据”的认定，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条、《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用中有关举证时限规定的通知》的规定，结合当事人举证时的主观状态综合判断，即在一、二审举证期限内未提交的已形成、已发现的证据，只有在当事人并非故意且不存在重大过失的情形下才可以作为新的证据，反之，则不应当认定为新的证据。 益通公司在申请再审书中列明两组“新的证据”。第一组包括：1.《支付证书》申报量与实际施工量对比表；2.与奇禹公司施工合同；3.郑录杰退场后支付证书范围内施工试验资料；4.结算资料；5.对奇禹公司的工程结算及付款明细；6.郑录杰代理人律师简介；7.施工现场。该组证据材料大多形成于一审或二审庭审结束之前，并不构成“原审庭审结束后新发现的”情形。经本院组织询问，可以认定也不具备客观收集不能或法院未予质证、认证等正当事由。郑录杰提起本案诉讼的目的就是要求益通公司支付剩余工程款，姑且不论该组证据证明内容是否真实，即使按照常理，若郑录杰实际完成工程量远远低于支付证书确认数量与已得工程款，益通公司作为一个理性的民商事主体，理应知晓在一、二审中提出进行抗辩。益通公司明知证据材料存在却未在一、二审举证期间内提交，可以推定其主观上存在故意或重大过失，依法不应当认定为“新的证据”。同时，构成“新的证据”还必须具有较强的证明力，达到“足以推翻原判决”的程度。而上述证据材料未经一、二审法庭质证、认证，多为益通公司单方出具，其真实性存疑，故不足以推翻两份支付证书所载明的基本事实。第二组新证据为“郑录杰退场后，益通公司代郑录杰偿还外债108万元的证据（系垫付款）”。因该证据待证事项涉及其它债权债务关系，益通公司如有充分证据，可以另行主张。 益通公司在申请再审证据目录中还列举了另外两份“新的证据材料”：1.2012年9月26日业主甘肃白银高新技术产业园管委会出具给益通公司的《关于白银南市区基础设施建设项目C02包工程进度‘请求澄清事实的函’的复函》；2.《现场检查验收登记本》两册。前一份证据虽形成于二审判决之后，但从证据内容与证明事项来看，与益通公司在二审中已经提交的《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》（2012年3月14日业主为益通公司出具）完全一致。二审判决已经论及，仅凭诉讼后应一方要求出具的复函并不足以推翻双方合同中有关结算的约定且已实际履行的事实；后一份证据系益通公司单方作出，且形成于一审之前，依法不应当认定为“新的证据”。 综上，益通公司提供的证据材料依法均不构成“新的证据”，不足以支持其支付证书虚假、判决认定事实不清等主张，本院不予采信。对于益通公司申请最高人民法院进行现场勘验的请求，经查，益通公司在一、二审审理阶段，均未向一、二审法院书面提出，故本院不予采纳。 此外，益通公司申请再审还认为，二审法院未对其关于一审程序违法的上诉理由予以审查，遗漏诉讼请求。经审查，益通公司上诉理由中所涉“未将原告起诉的全部证据材料提供给上诉人查阅，剥夺了上诉人依法举证的诉讼权利，程序违法”等内容，是围绕一审判决错误认定郑录杰为实际施工人提出的，而在二审庭审中，益通公司又自认了涉案工程的实际施工人为郑录杰。有鉴于此，二审法院未将益通公司的该上诉理由作为争议焦点予以审理，并无不妥。益通公司关于二审法院遗漏诉讼请求的主张与事实不符，本院不予支持。 |
