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至于《劳务承包合同》第4.3条、5.2条、5.3条、7.1条、7.2条、11.5条及工程量清单中汽车增运费等条款，即使系华路公司预先拟定，但并无证据显示未经顺源公司协商。且顺源公司长期从事建设工程施工业务，亦无证据显示存在华路公司利用优势地位将该些条款强加给顺源公司的情形。因此，二审判决认定该些条款有效正确。而该些条款的内容是否存在免除华路公司责任，加重顺源公司责任，均属顺源公司对自己权益的自愿处分。对此，顺源公司即使存在误解，其在合同订立后未在法定期限内行使撤销权，亦应继续有效。 因此，顺源公司申请再审提出《劳务承包合同》及有关条款无效的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 （二）关于本案有关证据应否采纳的问题 陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。 对顺源公司与华路公司、第三项目部于2008年4月7日就工程价款结算问题达成的《会议纪要》，其中初步达成一致意见的事项，已为三方当事人的真实意思表示，二审判决采纳作为认定本案有关工程价款结算的依据，并无不当；另外未达成一致意见的事项，在一审法院当时决定重新委托鉴定，而顺源公司又未申请的情况下，二审判决结合《劳务承包合同》约定以及建设工程施工惯例进行认定，亦无不当。 因此，顺源公司申请再审提出应采纳上述《司法鉴定报告》以及不应采纳上述《会议纪要》的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 （三）关于本案工程价款结算的问题 1、对挖方数量，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见为60628立方米。从二审查明的案件事实来看，顺源公司施工的DK365+900-DK366+250段为区间，DK366+250-DK368+050段为站场，其中区间挖方40260.2立方米，站场挖方20367.8立方米。对此，根据《劳务承包合同》的工程量清单约定，区间挖方单价8.18元／立方米，站场挖方单价为7.18元／立方米，二审判决认定区间挖方工程价款为329328.44元，站场挖方工程价款为146240.8元，并无不当。顺源公司以上述《司法鉴定报告》为依据，申请再审提出其挖方数量为82323.38立方米的理由，证据不足，本院不予采信。 2、对填方数量，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见为367337立方米。从二审查明的案件事实来看，该数量为DK366+250-DK368+050段站场填方。对此，根据《劳务承包合同》的工程量清单约定，站场填方单价为8.18元／立方米，二审判决认定工程价款为3004816.66元，并无不当。顺源公司申请再审提出该认定遗漏区间填方以及站场设计内填方（42604立方米）的理由，证据不足，本院不予采信。 至于站场设计外填方42604立方米，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。对此，根据二审查明的案件事实，系因华路公司和顺源公司现场管理人员共同造成。这种情况下，二审判决酌情认定华路公司承担60%，亦无不当。顺源公司申请再审主张应由华路公司全部承担的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。 3、对四个涵洞，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见由第三项目部安排相关部门会同施工队到施工现场以收方实际数量为准。根据二审查明的案件事实，第三项目部安排工作人员对涵洞土方数量进行计算为18719.04立方米。对此，顺源公司并未提供充分有效的反驳证据，二审判决予以认定正确。顺源公司申请再审提出该认定错误的理由，不能成立。 4、对修建施工便道费用，根据《会议纪要》，双方初步达成一致意见，即顺源公司系第一个进场的施工队，在施工队进场前项目部施工便道还未完成，不分摊修建施工便道费用。据此，二审判决并未认定顺源公司分摊该费用。而顺源公司又未提供证据证明其修建了施工便道，申请再审提出华路公司应支付该费用的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 5、对返工损失，顺源公司提交《进场机械设备报审表》、《主要进场人员报审表及台账》、《工程开工报告》、《民工工资支付书》以及相关调查、谈话笔录，用以证明其返工造成损失225783.25元。由于该些证据不足以证明系华路公司造成顺源公司返工损失，且从《劳务承包合同》约定来看，顺源公司在施工中未按施工图纸或施工技术规范要求进行组织施工，造成工程返工、致使产生工程项目加固等工程量的增加，及采取新增项目措施来满足业主要求而发生的工程量和费用均不予计量支付。因此，二审判决未支持顺源公司返工损失的主张，并无不当。顺源公司申请再审提出应由华路公司赔偿该损失的理由，缺乏事实及合同依据，不能成立。 6、对实验费、测量费等费用，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。从《劳务承包合同》约定来看，合同单价包括顺源公司为完成工程所需的全部费用。因此，对2007年6-9月顺源公司领用安全帽、胸牌、标志牌的费用859元，以及发生的测量费9950元、试验费40370元、局指分摊公路局管理费8586.66元、2007年11月24日的测量费1500元，二审判决认定应由顺源公司承担，并无不当。此外，对太中银铁路指挥部和安监局罚款8461.45元，根据《劳务承包合同》约定，二审判决认定由顺源公司承担，依据充分。顺源公司申请再审提出其不应承担该些费用的理由，缺乏事实及合同依据，不能成立。 7、对路基两侧加宽及清表费用，根据《会议纪要》，双方未达成一致意见。从《劳务承包合同》来看，双方并未约定路基两侧加宽及清表施工项目。履行中，亦无签证显示因设计变更而增加路基两侧加宽及清表施工项目。根据原铁道部发布的《客运专线铁路路基施工技术指南》，明确规定路堤边坡施工时超填宽度不宜小于50公分。因此，二审判决认定在路基两侧加宽60公分系施工工艺的要求，并无不当。顺源公司申请再审提出华路公司应承担支付该些费用的理由，缺乏事实及法律依据，不能成立。 |
