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华建公司申请再审称：（一）华建公司与万通公司之间存在“水韵金城”前期三通一平施工合同关系。1.《三通一平施工合同》）审计报告真实有效，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，万通公司与他人之间的合同并不能否认上述合同成立并生效这一事实。2.万通公司与他人之间的施工合同内容仅是三通一平工程的一部分，涉及的工程款也只有260万元左右，而双方确认的审计报告确定的该部分工程造价为12565281元，万通公司还应当向华建公司支付近1000万元工程款。3.华建公司提供的证据中均包含了施工方提供的发票，既然已经有了施工方，也可以开发票，不必另让华建公司开发票，因此，万通公司称为开发票签订合同和进行审计的说法不能成立。4.约定工期通常会因各种原因延迟，实际施工内容也会因具体情况发生变化，没有法律规定施工没有结束就不能出具审计报告，关键是双方是否认可合同。5.一、二审已查明有关河道回填的工程系华建公司施工，该事实足以证明三通一平工程是由华建公司在履行。二审判决让华建公司另行结算没有依据。（二）《有关“水韵金城”项目工程内容确认联系函》（以下简称《确认函》）系双方对工程结算及违约责任的补充约定，是双方真实意思的表示，合法有效，在未被依法撤销的情况下，应当作为结算依据。二审判决认定《确认函》没有双方面对面的协商过程，并非万通公司的真实意思表示，该函非双方协商一致的结果，是错误的。《确认函》上万通公司的公章是真实的，代表了万通公司的真实意思表示，故该函在万通公司盖章之时已经生效，是否面对面进行协商并不是判断合同是否生效的必要条件。在《确认函》已经生效的情况下，如万通公司认为该函并非其真实意思表示，应当行使撤销权，而不是抗辩权。即使《确认函》上的公章系万通公司内部人员违反内部流程加盖，也与华建公司无关，万通公司应当在承担责任后，自行追究其内部人员的责任。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决未引用实体法的规定对《三通一平施工合同》、审计报告及《确认函》的效力进行认定，未依据上述证据确定民事责任，违背双方当事人的约定。2.一审判决未引用实体法《中华人民共和国合同法》的相关内容进行判决，而是引用程序法2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定进行判决，二审判决未予纠正，违背了法律适用原则。3.2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款共有五项，二审判决依照第一百五十三条第一款的规定作出判决，但未说明引用该款的哪一项，适用法律错误。如果认定一审判决事实清楚，适用法律正确，就应当适用该款第一项的规定，驳回上诉，维持原判；如果是依据该款第二项或第三项的规定撤销一审判决并依法改判，只能基于一审判决适用法律错误或认定事实错误。（四）一、二审审判人员在审理该案件时有枉法裁判的嫌疑。本案中，一审驳回华建公司的全部诉讼请求，二审中，万通公司却于2012年4月7日“自愿”补偿给华建公司350万元。万通公司的这一反常举动，使华建公司有理由怀疑，二审法院明知一审判决在认定事实与适用法律上均存在错误，但为了维持错误的判决，让万通公司支付350万元。华建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十三项的规定申请再审。 万通公司提交意见称：（一）350万元补偿款是万通公司在请求维持一审判决的前提下，基于对华建公司经营困境的理解，为息讼止争，并表示对法庭公正审理与耐心调解的敬意而作出的一种援助性质的接济。万通公司在2012年4月7日出具给二审法院的《关于自愿对华建建设集团有限公司作出补偿的函》中写明了上述原因。华建公司以此为由指责一、二审法官枉法裁判，是对人民法官的无端中伤。（二）关于《三通一平施工合同》及审计报告，在一、二审中已经做了详细审查，该合同并未实际施工。1.该合同是为了开具工程发票供万通公司做账使用，后因该行为涉嫌违法而未实际开具工程发票，但因此使华建公司留存了合同及审计报告。2.《三通一平施工合同》所涉及的施工范围系由万通公司委托他人施工完成。3.出具审计报告的绍兴市广厦基建审价有限公司的法定代表人陈添兴同时也是华建公司项目部水电工程的实际承包人，有出具审计报告的便利条件，且陈添兴在与万通公司工程师俞红强的通话中也否定了审计报告的内容。4.由于该合同所涉工程未实际施工，审计报告中没有任何工程量计算依据，如施工图纸、联系单或实际丈量的数据等，也没有审计底稿和计算依据。华建公司除该合同及审计报告外，不能提交依据该合同施工的相关工程资料加以佐证。5.该合同中约定的施工期限与工地监理例会材料所反映的实际施工情况严重不符，也能证明该合同未实际履行的客观事实。（三）《确认函》的形成过程及所涉及的内容均非华建公司与万通公司之间合意形成，并不是万通公司的真实意思表示。1.该函涉及工程款虚增3700余万元，在原工程款6000余万元的基础上增加了50%以上，但该函上仅加盖了万通公司的公章，却没有万通公司任何人员的签字，不符合理性民事主体的正常行为。2.双方约定，工程联系单需要万通公司现场代表签字。在实际履行中，无论是联系单或是会议纪要，确认的文件均有万通公司的人员签字，而单单该份涉及工程款重大变更的《确认函》上没有万通公司人员签字，明显不符合交易习惯。3.华建公司的实际施工承包人是张华根，其在与万通公司法定代表人章金龙的通话录音中，拒绝透露是谁加盖的公章，说“我反正联系上来了，你们都盖好了，谁我不会说的”。表明该函的形成并没有双方磋商洽谈的过程，且华建公司一方对于公章加盖过程及加盖人员仍刻意隐瞒，可以证明该函件上的公章系通过非正当途径加盖。4.《确认函》的内容与现有书面证据存在重大矛盾。在相关的工程联系单、分包单位收款收据、建设监理工作月报、会议纪要等书面证据中，均存在与该函内容严重矛盾之处，表明该函内容不真实，违背万通公司的意愿。（四）因华建公司的诉讼主张缺乏足够证据加以证明，一、二审判决依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定作出裁判并无不当。（五）华建公司已于2012年6月4日向万通公司发出《债权转让通知》，将万通公司应付但尚未支付的包括工程保修金在内的全部工程款本息一并转让给张华根。华建公司将债权转让给张华根的法律行为，已使其丧失本案诉讼主体资格，无权再作为本案的诉讼主体参加诉讼，无权提出再审申请。万通公司请求驳回华建公司的再审申请。 本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.《三通一平合同》是否实际履行；2.《确认函》是否为万通公司的真实意思表示。3.二审判决适用法律是否错误；4.一、二审审判人员是否存在枉法裁判的行为。 （一）关于《三通一平合同》是否实际履行的问题 |
