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杨发坚不服上述驳回再审申请裁定，向本院申请再审称：1、一、二审及再审审查法院认为日广电子厂单方无故解除劳动合同属于违法行为是正确的，但将杨发坚提起劳动仲裁时未要求继续履行劳动合同视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同于法无据，且逻辑错误。日广电子厂在辞退杨发坚的第五天（2008年1月2日）通过银行转账支付了12年工龄的经济补偿金，即12个月工资给杨发坚，尚有8年3个月工龄的经济补偿金32,300元没有支付,杨发坚因此提起劳动仲裁主张权利，且在提起劳动仲裁之前，杨发坚通过日广电子厂原法定代表人黄秋云请求现任法定代表人不要辞退杨发坚，又去深圳市宝安区观澜劳动站和深圳市政府信访办请求说服日广电子厂不要辞退杨发坚，在均无结果的情况下才提起劳动仲裁。可见，杨发坚已尽了最大努力挽回自己的工作。2、本案中，用人单位单方无故解除无固定期限的劳动合同是既定的事实，由此产生的按照法律规定支付经济补偿金的义务是对其违法、违约行为的处罚措施，也是保障劳动者合法权益的法律救济。劳动者在诉讼中没有要求继续履行劳动合同，不能等同于同意用人单位单方无故解除劳动合同，更不能视为劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同。日广电子厂、日广公司应就其单方无故解除劳动合同的行为，根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十条的规定，按杨发坚的工作年限，支付20.5个月的经济补偿金并承担未按法律规定支付上述经济补偿金而产生的额外经济补偿金。综上，一、二审及再审审查法院对本案基本事实的认定缺乏证据，适用法律确有错误。故请求：1、撤销一、二审判决；2、判令日广电子厂向杨发坚支付解除劳动合同经济补偿金差额32,300元及其50%的额外经济补偿金16,150元；3、日广公司对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由日广电子厂、日广公司负担。 日广电子厂、日广公司答辩称：本案不属于原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定的情形，而是属于第五条规定的情形，一、二审法院参照该办法第五条作出判决是正确的，并非适用法律错误。杨发坚的再审请求没有事实和法律依据，应当驳回其再审申请。 本院认为：本案系涉港劳动合同纠纷案件。各方当事人对适用我国内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。 本案争议焦点为：日广电子厂解除与杨发坚的劳动合同是否可以视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。 1、关于本案是否属于由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同情形的问题。本案中，日广电子厂于2007年12月28日单方通知终止与杨发坚的劳动合同，其没有提供与劳动者协商以及双方达成一致解除劳动合同的证据。日广电子厂的行为属于违反劳动法的规定单方无故解除劳动合同。在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者有权请求用人单位继续履行劳动合同，即采取实际履行的补救方式，或者不要求实际履行而仅请求损害赔偿。协议解除劳动合同是指用人单位和劳动者意思表示一致，使基于劳动合同发生的权利义务关系全部归于消灭的行为。而本案中劳动者提起仲裁，请求用人单位向其支付经济补偿金差额及额外经济补偿金，表明其与用人单位就相互之间的权利义务关系并未达成一致，故本案不能视为由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形。一、二审及再审审查法院以劳动者不要求继续履行劳动合同而是提起仲裁请求支付赔偿金为由认定本案属用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，系认定事实错误，应予纠正。 2、关于用人单位违法解除劳动合同应向劳动者承担的赔偿责任问题。《中华人民共和国劳动法》第九十八条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”然而，关于用人单位因违法解除劳动合同对劳动者应当承担的赔偿责任，在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，我国法律没有明确规定。本案行为发生在《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，应当适用行为时的法律法规。当时仅有原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了有关用人单位解除劳动合同的补偿标准，其中第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的”和第七条“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的”规定的两种情形下，有经济补偿金最多不得超过12个月工资的限制。而本案并不属于该两种情形。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。” 该条是关于由用人单位单方解除劳动合同而劳动者并无过错的情形下用人单位给劳动者经济补偿的规定，本案符合该条规定的情形。因此，应当参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定而不是第五条的规定确定本案中用人单位对劳动者应负的赔偿责任。这样处理更符合我国劳动法保护劳动者权益、防止用人单位随意解除劳动合同、维护劳动关系和谐稳定的立法精神。杨发坚连续在日广电子厂工作20年3个月，日广电子厂即应当向杨发坚支付相当于20.5个月工资的经济补偿金，计77,900元，其仅支付了45,600元，还应支付差额部分计32,300元。此外，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。日广电子厂还应向杨发坚支付经济补偿金差额部分50%的额外经济补偿金计16,150元。一、二审及再审审查法院参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条的规定认为日广电子厂应向杨发坚支付的经济补偿金最多不超过12个月工资欠妥，应予纠正。 3、关于日广公司应承担的法律责任问题。日广电子厂是“三来一补”企业，不具有法人主体资格，不能独立承担民事责任。日广公司作为日广电子厂的开办者，应对日广电子厂的债务承担共同清偿责任。 |
