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（四）二审判决工程造价款为34434333.53元是依据云南十建公司与胡洪双方认可结算书作出。其中胡洪施工面积35111.73平方米是双方根据施工图纸和签证计算确认的，人工费按34.77元计算时因施工期从2008年开始，按云南省建设厅关于人工费从2008年1月1日起建设工程人工费调整规定调整并在结算书共同确认。 （五）工程造价鉴定未能进行是因云南十建公司过错造成。一审时由于云南十建公司未按要求提交鉴定资料和支付鉴定费，导致一审鉴定未成；二审时云南十建公司提交的竣工图纸存在资料不完整、竣工图没有时间等形式要件瑕疵导致无法鉴定。 本院认为，根据申请再审人再审事由及被申请人答辩意见，归纳再审审查涉及以下问题：（一）云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系；（二）云南十建公司与保山伟业公司工程结算价款能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据；（三）云南十建公司加盖公章的《工程结算书》能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据；（四）云南十建公司向胡洪支付工程欠款及利息是否妥当；（五）二审法院对云南十建公司申请造价鉴定不予准许是否错误。 云南十建公司申请再审提交新证据三组：一组是廖记涛情况说明、中国工商银行进账单（回单）、材料管理责任书，以证明涉案工程是由蔡超找来挂靠云南十建公司，胡洪是挂靠工程的实际施工人；工程项目部在保山市独立开设银行账户，收取工程款项；材料收发等均由胡洪及其委托的任德胜与保山伟业公司直接联系。二组是云南十建公司工作人员王燕玲情况说明，以证明胡洪根据2008年4月5日与云南十建公司签订《协议书》的约定，与保山伟业公司办理工程结算，故会同昆明禹泰造价公司的李守英和顾鹏到保山伟业公司对报审结算书进行会审。三组是保山伟业公司情况说明和证明、云南十建公司向保山伟业公司所借原件清单确认一览表和收据，以证明全套竣工资料由保山伟业公司保管，云南十建公司向保山伟业公司缴纳了20万元押金借出完整的竣工资料。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。根据《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的规定》第十条规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；（二）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；（三）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。本院对于以上证据分析认定如下： 廖记涛的情况说明，落款时间为2013年6月20日，但依该证据不能证明胡洪工程队借用云南十建公司资质与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》；另因廖记涛与云南十建公司有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。落款时间为2008年1月12日的中国工商银行进账单（回单）、落款时间为2008年1月11日的《材料管理责任书》、根据上述规定，不属于“新的证据”。云南十建公司工作人员王燕玲出具的落款时间为2013年6月23日的情况说明，因其与云南十建公司有利害关系，不能单独作为认定案件事实的依据。保山伟业公司情况说明和证明、云南十建公司向保山伟业公司所借原件清单确认一览表和收据，亦不属于《民事诉讼法》规定的“新的证据”。综上，对于以上证据，本院不予采信。 （一）云南十建公司与胡洪是分包关系还是借用资质关系 本院认为，所谓借用资质，是指没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的违法承包活动。所谓违法分包，根据2000年国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，包括总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据本案查明事实，云南十建公司主张与胡洪是借用资质关系而非分包关系证据不足。 第一，协议签订情况。云南十建公司与保山伟业公司于2007年12月18日签订《建设工程施工合同》，约定云南十建公司为保山伟业公司承建位于保山市永昌商贸园二期（永昌兰郡）B区工程，建筑面积70505.33平方米。合同签订后，云南十建公司向保山伟业公司交纳了工程质量保证金100万元。同日，云南十建公司与胡洪签订了《工程施工承包协议》，并于2008年4月5日就上述工程又签订协议，约定云南十建公司收取胡洪施工工程的总造价5%的管理费。 第二，工程分包情况。云南十建公司与保山伟业公司于2007年12月18日签订《建设工程施工合同》当日，又将永昌商贸园二期（永昌兰郡）B区工程分包给包括胡洪在内的三个施工队实际施工。 第三，工程价款支付情况。云南十建公司、胡洪均认可云南十建公司已向胡洪支付了905.6万元工程款及水、电材料款。 综上，本院认为，云南十建公司主张胡洪借用其资质与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》事实依据和法律依据不足，应不予支持。云南十建公司在与保山伟业公司签订《建设工程施工合同》后，又将工程分包给不具有资质的包括胡洪在内的三个施工队实际施工，根据《建设工程合同司法解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，云南十建公司与胡洪于2007年12月18日签订的《工程施工承包协议》和于2008年4月5日签订的《协议书》无效。 （二）云南十建公司与保山伟业公司工程结算价款能否作为与胡洪进行工程价款结算的依据 本案诉讼过程中，云南十建公司与保山伟业公司于2010年12月3日进行《永昌兰郡B区（云南十建）结算》，该结算载明胡洪完成的工程总建筑面积为34782.81平方米，结算价款为25126275.92元，云南十建公司主张应以此为依据结算价款。 |
