|
根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，则构成不正当竞争行为。根据上述规定，此处的混淆或者误认是指发生混淆或者误认的可能性，而不需要实际发生混淆或者误认。这种混淆或者误认的可能性包括将两种商品直接混淆的可能性、将两种商品的来源混淆的可能性以及误认为两种商品的来源存在特定联系的可能性。同时，根据上述规定，不正当竞争行为的成立不以实际发生损害后果为前提。对于本案，分析如下：首先，华文出版社被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢。被诉侵权图书的名称为《男人来自火星女人来自金星》（大全集），涉案图书的名称为《男人来自火星 女人来自金星》，两者构成近似名称。在被诉侵权图书的封面上，“男人来自火星 女人来自金星”字体显著突出，“大全集”三字字体相对较小，进一步增强了两者名称的近似度。被诉侵权图书与涉案图书在封面的装饰图片选择、位置排列、颜色搭配以及封面和封底的中英文文字、宣传标语的选择、排列布置等显著部分近似，构成近似装潢。其次，华文出版社的被诉侵权图书的名称和装潢容易导致相关公众发生混淆误认。由于涉案图书具有一定知名度，对相关公众而言，其名称和装潢已经起到了区别商品来源的作用。在被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢的情况下，容易导致混淆误认。虽然被诉侵权图书与涉案图书在作者、出版社、内容、体例方面存在差异，但这并不足以排除相关公众对两者产生混淆误认的可能性，尤其是相关公众误认为两者存在特定联系的可能性。再次，被诉侵权图书与涉案图书存在直接竞争。判断被诉侵权图书与涉案图书是否存在直接竞争，其关键在于对吉林文史出版社与著作权人2009年签订的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义理解。该项英文原文中的“subject to earlier termination as set out below”为插入语，结合合约补充附录中第十条规定的合同终止条件以及该插入语的上下文，其应理解为“受制于下文所列的提前终止规定”，而不是指中止在先合约即2004年签订的出版授权合约。实际上，根据2004年的出版授权合约，吉林文史出版社已经取得了涉案图书自2005年6月1日至2010年6月1日的专有出版权。根据日常生活经验，在此情况下，吉林文史出版社无需在2009年签订新约时中止在先合约并就签约日起至2010年6月1日期间的专有出版权重新获取授权。因此可以认定，吉林文史出版社在原审中提供的相应中文译文有误，2009年签订的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义应为：“a）鉴于本合约中提到的付款条件并考虑到本合约的相关条款以及本附录附后包含的内容，版权持有人在本合约期限内——受制于下文所列的提前终止规定——授予出版商以授权语言在授权区域内为本书商业销售而印刷、重印和出版的专有权利；印刷限定为纸质油墨印刷。”根据这一理解，应当认为，2009年的出版授权合同并没有涉及2004年的出版授权合同的效力问题，更没有约定自2009年合约签约日起先前已经印刷的图书不得销售。二审法院对2009年的出版授权合约补充附录第一条第a）项的含义认定有误，本院予以纠正。因此，华文出版社的被诉侵权图书于2010年1月出版时，文史出版社对涉案图书仍享有专有出版权且涉案图书实际上仍在市场上合法销售，两者形成直接竞争。最后，在被诉侵权图书与涉案图书同时存在于同一市场的情况下，被诉侵权图书的销售必然会对涉案图书的销售造成影响。吉林文史出版社的涉案图书位列相关畅销书排行榜的事实并不能证明其未受损失。况且，即使被诉侵权图书的销售未对吉林文史出版社的涉案图书销售实际造成影响，也不影响不正当竞争行为的认定。综上，华文出版社的被诉侵权图书使用了与涉案图书近似的名称和装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，原审判决认定华文出版社的行为构成不正当竞争，并无不当。华文出版社的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于本案民事责任应如何承担 华文出版社主张二审判决确认的损害赔偿数额过高，且本案可以判决责令附加区分来源的其他标识，原审判决判令停止出版发行被诉侵权图书，责任过重。对此，本院认为：首先，关于本案损害赔偿数额的认定。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。本案中，吉林文书出版社根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定主张保护，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法确定赔偿数额。由于吉林文史出版社未能提供证据证明其因华文出版社的侵权行为所遭受的经济损失或者华文出版社因侵权行为所获得的利润，原审法院参照商标法有关法定赔偿的规定确定本案损害赔偿数额。鉴于华文出版社不正当竞争行为的持续时间较短，并综合考虑其他情节，二审法院将赔偿数额确定为人民币10万元。根据本院查明的事实，2004年至2010年，著作权人的合作代理商请求吉林文史出版社支付的版税美元合计为27305.81美元、人民币为25200元，吉林文史出版社为涉案图书支付的版税较高。同时，考虑到涉案图书的较高知名度，二审法院确定的赔偿数额并无明显不当。其次，关于本案停止侵害责任的具体方式。停止侵害责任的具体方式的确定，需要结合被诉行为的特点，考虑具体责任方式的合目的性、必要性和均衡性。即该种具体责任方式要能够和适于实现停止侵害的目的；在能够有效实现停止侵害目的的各种手段中，对被诉侵权人利益造成的不利影响相对较小，且不会与停止侵害的目的不成比例。本案中，华文出版社实施了使用与他人知名商品近似的名称和装潢的不正当竞争行为。对于使用与他人知名商品近似的名称的行为而言，只要被诉侵权图书使用“男人来自火星女人来自金星”这一名称，均可能导致相关公众发生混淆和误认，附加区别标识不足以起到停止侵害的目的。对于使用与他人知名商品近似的装潢的行为而言，只有变更装潢，改变原有装潢的显著性的情况下，才会达到停止侵害的目的。因此，本案中通过附加区别标识不足以实现停止侵害的目的，原审法院判令华文出版社于判决生效后立即停止出版、发行“使用《男人来自火星女人来自金星大全集》名称及其封面封底设计”的图书，这一责任方式并无不当。华文出版社的相应申请再审理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，华文出版社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回华文出版社有限公司的再审申请。 审 判 长 王 闯 代理审判员 朱 理 代理审判员 何 鹏 二〇一三年十一月二十六日 |
