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东顺公司提交意见称：建筑集团申请再审提交的六份证据均不属于新的证据。证据1、2、3是建筑集团向法院申请调查证据的申请，二审中已经审查并根据法律规定进行了确认；证据4城监公司出具的《证明》不属于直接证据，且所要证明的事实证据已经过一、二审质证认定；证据5、6没有原件，对其真实性无法确认。建筑集团的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案再审审查涉及四个问题：1.建筑集团提交的证据是否属于新的证据；2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误；3.二审判决认定事实的证据是否伪造；4.对建筑集团申请调取证据和鉴定，一、二审法院未予调取、鉴定是否错误。 （一）关于建筑集团提交的证据是否属于新的证据问题。经查,建筑集团申请再审提交的证据1、2、3是其向法院申请调取证据的申请及法院签收其申请的凭证，只能证明其申请调取的事实，并不能推翻本案认定的事实；证据4即《证明》载明的内容：（1）根据城监公司现场监理记录及验收报告等文件显示，案涉工程第16层主体工程于2004年12月24日实际完成；（2）案涉工程整体于2005年12月5日完成竣工验收，并由开发商实际接收后施工单位撤场；（3）案涉工程施工期间，确有因天气原因导致工程实际停工，东顺公司陈述的停工62天属实；（4）建筑集团提交的“工程验收记录及验收记录签收表”（及附件）为真实文件，2005年12月5日城监公司共同参与的项目竣工验收，其中各单位的签字盖章均为真实有效，但原件按照施工惯例由甲方发包方持有。《证明》虽然是在本案二审判决之后新出现的，但所涉及的事实，双方当事人在一、二审中均进行了举证、质证及法院的认证，故其出具的《证明》亦无法直接推翻二审判决认定的事实；证据5、6没有加盖法院的公章，对其真实性无法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于“新的证据”的规定，建筑集团提交的证据不属于新的证据。 （二）关于二审判决认定的事实是否缺乏证据证明、适用法律是否错误问题。1.关于双方当事人履行的是哪一份合同问题。经查，虽然双方当事人针对案涉工程项目分别于2004年7月30日和2004年9月28日签订了《建设工程承包合同》和《建设工程施工合同》，且《建设工程施工合同》经过了备案。但在合同的履行过程中，双方实际履行的是《建设工程承包合同》，并且在建筑集团诉东顺公司建设工程施工合同纠纷一案中，业已生效的民事判决亦认定双方履行的是《建设工程承包合同》，并以该合同作为工程结算的合同依据，故二审判决认定《建设工程承包合同》合法有效，并无不当。2.关于案涉工程的开工时间问题。东顺公司主张开工日期为2004年8月1日，即建筑集团实际进场施工之日。建筑集团主张其虽然在2004年8月1日进场，但因不符合全面施工条件，而无法全面施工，故开工时间应以《建筑工程施工许可证》核发之日的2004年12月6日为准。经查，双方当事人在2004年7月30日签订的《建设工程承包合同》中，对合同工期进行了约定：开工日期2004年8月1日。而从建筑集团于2004年8月24日向东顺公司发出的《关于计划延误事宜通知的复函》、2004年11月25日向东顺公司发出《关于确认第二期工程进度款的函》、2005年8月4日向东顺公司发出《关于提前支付合同款的说明》内容看，建筑集团均认可并实际已于2004年8月1日组织各有关施工人员进场施工，在2004年11月时，案涉工程已建到第五层，建筑集团向东顺公司确认收取第二期进度款为200万元。案涉工程的《建筑工程施工许可证》的核发时间虽然是2004年12月6日，但在核发《建筑工程施工许可证》之前，建筑集团早已对案涉工程进行施工建设，并未影响建筑集团的开工建设，故二审判决认定案涉工程开工日期为2004年8月1日，符合本案履约实际，并无不当。3. 关于案涉工程的竣工验收时间问题。根据《建设工程承包合同》第23.4款约定：工程竣工验收通过，提交《建设工程质量验收意见书》和各专业部门验收报告的日期为本合同所指的竣工日期，承包人在竣工验收时，按验收人员的建议，或要求进行修改或返工后才批准竣工验收报告的，其竣工验收报告最终批准的日期，为本合同所指的竣工日期。第47.3款约定：指定分包工程协调服务费是指承包人代替发包人管理分包工程的管理费用及为分包人提供必要服务的服务费用，其费用包含在合同内。发包人将通过招标的方式指定分包人承包工程，作为承包人的指定分包人……承包人与分包人负责并履行合同的所有义务。承包人对发包人负责并连带履行分包人的所有义务。对发包人而言，分包人的所有义务，由承包人承担。第47.6款约定：承包范围内的工程是验收合格后的成品移交工程。经查，2005年12月29日，东顺公司取得了广州市城市规划局核发的地上第4至22层的《广州市建设工程规划验收合格证》，上面备注称：本证仅作为第4至22层住宅部分建筑的规划验收，其余部分（即第3层及以下部分和天面部分建筑）待完善该工程北侧和东侧的室外地坪与人行道问题以及拆除叠翠台东南侧和本工程临时部临时建筑和本南侧的实体围墙并整理现场方能另行办理规划验收。2006年3月15日，东顺公司取得地上3层的《建设工程规划验收合格证》。同年4月5日，取得首二三层裙楼及地下室的《广州市公安消防局建筑工程消防验收意见书》。2006年3月8日建筑集团给广州市建筑质量监督站建筑监督二部的《监督检查意见的整改情况报告》称“对于贵部在二零零六年二月七日对我单位承建的叠翠台EF栋（东方都会工程）工程进行监督检查所提出的质量问题（市质监二部字[2006]001号），我司现已整改完成，整改情况如下：…。”2006年6月8日，广东正大联合律师事务所受建筑集团委托，向东顺公司发出《律师函》，内容为：“…请贵单位于2006年6月20日之前组织工程总体竣工验收和完善工程结算审核工作，并按协议约定向市建总支付工程尾款…等。” 2006年7月24日建筑集团给东顺公司的《关于东方都会房产质量保修的函》中也认可收到了2006年2月15日、5月15日、6月23日、6月30日东顺公司的整改通知，均以积极负责的态度进行保修并由东顺公司及监理公司和质监站验收合格。根据上述证据，证实2005年12月5日的验收仅是对案涉工程的初步验收，并不是对建筑集团交付的成品工程的竣工验收。建筑集团申请再审主张案涉工程已于2005年12月5日或2005年12月29日通过竣工验收与事实不符。东顺公司在一、二审中提交的2006年7月28日《工程竣工验收报告》，工程验收结论为：同意办理验收，但验收资料随后须补齐，并加盖有建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位及设计单位的公章。该《工程竣工验收报告》符合双方当事人合同约定的竣工验收标准。建筑集团虽认为该报告系东顺公司伪造的，但未能提交证据予以证明，且与广东正大联合律师事务所于2006年6月8日代表建筑集团向东顺公司发出的《律师函》陈述的内容相矛盾。另外，建筑集团于2005年底自行离场，双方当事人没有办理任何交接手续。虽然东顺公司在2005年底向购买案涉房屋的小业主发出《收楼通知》，但该案与本案不属同一法律关系，且与本案双方当事人约定的交付条件亦不相同，建筑集团也未提交充分的证据证实东顺公司已实际占有使用案涉工程，《收楼通知》并不影响东顺公司与建筑集团按合同要求进行工程竣工验收，故二审判决认定2006年7月28日为工程竣工验收的时间，并无不当。4.关于建筑集团完成第二十二层的施工应否增加工期问题。经查，双方当事人在“合同协议书”第四条约定：本合同价款为固定单价，暂定建筑面积43669平方米。合同所附的《技术规范》第二条约定：叠翠台三期E、F栋商住楼占地面积约9000平方米，总建筑面积43669平方米，其中地上建筑36207平方米，由2栋22层建筑组成（1、2层为商业，3层为餐饮，4至22层为单元式公寓住宅）；地下建筑7462平方米，由2层地下室组成，故地上第二十二层应属于合同约定的工程范围。但因二十二层的工程未经过审批程序，影响了建筑集团的施工，二审法院根据2005年4月4日城监公司向东顺公司、建筑集团发出的《工程暂停令》及2005年6月20日建筑集团向城管中队提交的《关于东方都会广场工程二十二层已暂停施工的情况报告》中载明的：其司已于2005年5月25日停止了第二十二层的所有施工工作，会待东顺公司完善有关手续、发出复工通知后才施工的内容，并结合城监公司在该报告上加盖了公章的实际情况，对建筑集团在该报告中所涉的停工期间（2005年5月25日至2005年6月20日）予以合理扣除，有事实根据。而对于2005年6月20日至9月1日【东顺公司取得第二十二层施工许可证之日】期间，建筑集团未能提供证据证实工程处于停工状态，建筑集团要求将该部分期间亦应从工期中相应扣除，依据不足，二审判决不予采信，并无不当。5.关于施工期间是否出现62天的灾害天气,造成工期延误问题。根据案涉合同“专用条款”第13条关于工期延误的约定及“通用条款”第13条关于工期延误的约定,建筑集团虽然主张有62天的灾害天气，但没有证据证实建筑集团曾因天气原因向东顺公司提出了顺延工期的申请。东顺公司虽然在(2006)天法民四初字第503号案中，以施工期间发生62天灾害性天气为由对购房业主提出了逾期交楼违约金请求的抗辩，但因该抗辩并无科学数据佐证，且未得到法院的支持，故东顺公司的抗辩并不足以认定施工期间存在灾害性天气以致造成工期延误的事实，建筑集团据此要求顺延工期62天，依据不足，二审判决不予采信，并无不当。综上，根据合同约定的工期400天，建筑集团应于2005年9月4日完成案涉工程并通过竣工验收，现工程至2006年7月28日方取得《工程竣工验收报告》，已超过约定工期326天，扣除上述所涉合理停工期间（2005年5月25日至2005年6月20日），尚超期299天，二审判决建筑集团应按合同约定，每日按案涉工程总价款46566088.50元的0.2%向东顺公司计付299天的逾期竣工违约金，并以不超过上述工程总价款的15%为限，即6984913.275元,并无不当。6.关于建筑集团是否逾期完成地上第16层的结构工程施工问题。建筑集团于2004年11月26日向东顺公司出具《承诺书》，承诺于2005年1月30日完成16层的结构工程施工，若未完成相应的工期目标，每延误一天罚款3万元。从东顺公司提交的广州市国土资源和房屋管理局于2006年10月31日就东方都会广场核发的《商品房预售许可证》【编号：穗房预（网）字第20040258－4】显示，发证时各栋已建层数为14层，而非16层，故建筑集团认为2004年底16层主体结构工程施工已完成，缺乏证据证明。建筑集团申请再审称案涉工程已于2004年底取得《商品房预售许可证》，根据高层住宅商品房开发项目取得的条件，主体结构应已完成2/3，即23×2/3=16层，缺乏证据证明。从建筑集团（郭和林签字）于2005年8月4日向东顺公司发出的《关于提前支付合同款的说明》之附件《工程款应支付与实际支付时间对照表》反映，其自认第三期主体结构工程16层的实际起止时间为2004年11月21日至2005年3月6日。由此证实，建筑集团实际完成该部分工程量的时间比其承诺的2005年1月30日多出35天，故二审判决建筑集团给付东顺公司违约金105万元，并无不当。 |
