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湖南省高级人民法院二审认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷，明田公司承包经营殡仪馆项目，承继了原管理处在其与一建公司签订的《建筑工程施工合同》及补充协议中的权利义务，并以该合同为基础，与一建公司签订了《衡阳市新殡仪馆建设项目（土建）协议书》及6.26补充协议。由于明田公司与一建公司在纠纷发生后均未在履行上述合同，且该院（2008）湘高法民三终字第1号民事判决判定明田公司与管理处解除《投资承包经营合同》以后，明田公司也不能再作为该项目的工程发包方，故上述合同应依法解除。合同解除后，双方主要争议在于已完工部分工程款的支付以及违约责任的承担。根据各方当事人上诉及答辩意见，本案的焦点为：一、涉案工程造价应如何确定。一审法院委托天成公司出具的3021号鉴定报告经各方当事人质证，程序合法，系依据涉案施工合同所约定的工程结算标准进行的工程造价评估，应作为确定涉案工程造价的依据，明田公司的该项上诉理由成立，法院应予支持。涉案工程造价应认定为13847017.26元，明田公司已支付工程款8651000元（含管理处100万元），欠付工程款为5196017.26元，明田公司应承担支付欠付工程款及相应利息的民事责任。二、关于违约责任认定。判断一建公司施工进度及明田公司付款进度是否符合约定，应综合涉案施工协议及6.26补充协议的履行情况、一建公司现场施工情况、明田公司、监证方、监理公司等有关各方对工程的查验等予以认定。从本案事实来看，明田公司在与一建公司签订原施工协议后存在未按约定支付工程进度款的违约行为。为促进工程进度，双方签订6.26补充协议，变更了原施工协议约定的支付进度和竣工进度。经对照工程现场及6.26协议工程进度附表。第二周工程附表上列的部分工程内容未完成，但第三周及其他周的部分工程量已提前完成。一建公司提供了2006年7月13日其与明田公司、监证方三方签字的工程进度附表证明其第二周工程进度经查验已达到6.26补充协议约定的签字标准，但明田公司未依约在第三周支付工程款。监理公司于2006年7月12日出具的工程进度款支付证书记载，“上周施工方按计划基本完成，但有的暂未作安排的工程量也提前进行。同时要考虑上周停水、停电原则，请业主根据补充协议予以支付工程进度款”，确认第二周现场施工进度符合实际情况，应予以付款。一建公司、明田公司、管理处、衡阳市民政局等出具的相关报告、函件、衡阳市人民政府的相关纪要等也佐证了明田公司资金投入不足致使工程进度迟延的情况。综合上述情形，明田公司以一建公司未逐项完成6.26补充协议第二周工程进度附表为由拒付工程款理由不充分，其行为已构成违约。明田公司还主张工程存在质量问题，但未提交充分证据予以证明，且涉案工程未经竣工验收，明田公司已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，明田公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。明田公司迟延支付工程进度款的行为构成违约，应承担相应的违约责任。三、关于违约金的支付。6.26补充协议系双方基于合同前一阶段实际履行情况对原施工协议约定的工程施工进度、工程款支付时间及方式、违约认定及罚款所作出的变更，并非在原施工协议之外增加违约金，既然双方按照6.26协议约定的内容重新确定了违约责任，认定违约金应以补充协议的约定为准，不能同时依据原施工协议和6.26补充协议重复计算违约金。一建公司在二审提出上诉请求将违约金计算至生效判决之日，属于二审增加的诉讼请求部分，依法亦不应支持。一审法院依据一建公司诉讼请求，判定明田公司自2006年8月1日至2007年12月26日起诉之日按每日5000元支付违约金，符合法律规定，依法应予维持。四、关于管理处是否应承担第一次停工损失，并对明田公司违约行为承担连带赔偿责任。一建公司因资金问题于2004年4月30日第一次停工，而一建公司与原管理处签订的《建筑工程施工合同》及补充协议约定一建公司全额垫资施工，并未约定原管理处应于何时支付工程进度款。鉴于一建公司未举证证明此次停工系因原管理处造成的，其关于管理处应承担第一次停工损失1383236.70元的主张缺乏事实依据，该院依法予以驳回。一建公司还主张管理处默许明田公司2000万元资金不到位，给一建公司造成损失，应承担连带责任。管理处已将其在《建筑工程施工合同》及补充协议中的全部权利义务转让给明田公司，在明田公司与一建公司订的施工协议中，其仅是监证方，不是涉案施工协议的当事人，管理处与明田公司在履行《投资承包经营合同》中是否承诺不追究资金不到位的责任，与本案中明田公司是否依约交付工程进度款属于不同的法律关系。一建公司关于管理处应承担连带赔偿责任的上诉请求依法不能成立，该院应予驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款二项的规定，判决：一、变更一审判决第一项为明田公司偿付一建公司工程款5196017.26元及利息（利息从2006年8月1日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、维持一审判决第二、三、四项。明田公司应于该判决生效之日起十日内支付上述应付款项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 |
