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淄博中院认为：一、关于利群担保公司租赁本案标的物的起始时间。2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订合同的标的物系在建工程，不属于租赁合同的范畴。根据本案查明的利群公司并未按约定履行缴纳定金等相关合同义务，以及该工程完工后，晟欣公司租赁给他人使用和自行运营，利群公司与晟欣公司对此未发生争议的相关事实，足以证明2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订的合同，因双方没有实际履行，而自动废止，故利群公司的租赁起始日期不能自2002年11月8日计算。从2004年11月6日晟欣公司与利群担保公司签订的《房屋及设备租赁合同》内容上分析，该合同属于独立的租赁合同，不属于2002年11月8日晟欣公司与利群公司签订的合同的补充合同，因此，晟欣公司与利群担保公司的租赁关系的起始日，应当从2004年11月6日双方签订租赁合同之日起开始。二、关于抵押起始日。申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司最初设定的抵押为在建工程抵押，登记时间为2002年12月30日。后在借款协议及展期协议中对抵押登记的变更、续押手续等作了明确的约定，晟欣公司取得在建工程竣工后的房屋所有权证后按照约定履行了变更房屋抵押登记手续。本案中申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司自2002年12月26日始债权债务关系一直存在，抵押担保关系一直存续。因此，本案拍卖标的抵押设定时间为在建工程的抵押登记时间，即2002年12月30日，综上，本案拍卖标的（位于张店区中心路62号负一层至三层的房产）是抵押在先，租赁在后。因此，异议人利群公司、利群担保公司对本案标的租赁在先的主张不能成立，该院不予支持。因异议人利群担保公司与晟欣公司存在租赁合同关系，所以异议人在拍卖中应享有的优先购买权不受影响。淄博中院据此于2012年12月11日作出（2007）淄执异字第207-1号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的异议。 利群公司、利群担保公司不服淄博中院异议裁定，向山东高院申请复议，请求：一、撤销淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定；二、确认齐商银行在本案中享有的对淄博市张店区中心路62号负一层至三层的房产的抵押权设定在后，申请复议人的承租权利和相应租赁合同关系不受抵押权的影响；三、依据“买卖不破租赁”的原则，确认上述房产的买受人应继续履行晟欣公司与其签订的租赁合同。主要理由如下：一、申请复议人的租赁权先于申请执行人的抵押权成立。具体为：（一）根据2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》及2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》，申请复议人的房产租赁合同成立于2002年11月8日，2004年合同系对2002年合同的明确和细化，申请复议人一直使用该房产，两份合同均已生效并已实际履行。（二）齐商银行享有的抵押权设立于2005年11月28日，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而淄博市房产管理局在2005年11月28日才向晟欣公司发放他项权证书。二、齐商银行2005年12月28日的借款合同系“贷新还旧”，因此设立的抵押权并非在建工程抵押权的转换，其时间不能自2002年12月30日在建工程抵押登记之日起计算。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决载明：齐商银行承认其与晟欣公司签订了编号为2005年淄商银抵借张支字第09号抵押担保借款合同，借款用途为“贷新还旧”，金额为7000万元。所以原借款合同及其对应的在建工程抵押权等均已灭失，根据新的借款合同设立的抵押权是重新登记设立的新的抵押权，与原抵押权并非转换关系，其成立时间也只能是2005年12月28日。淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定否认了执行依据认定的事实，应当予以纠正。三、申请复议人对涉案房产享有的租赁合同权利不受齐商银行享有的抵押权的影响。根据《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。因此，申请复议人与晟欣公司签订的租赁合同生效在先，在抵押权实现后，租赁合同有效期内对抵押物的受让人继续有效。 山东高院查明的事实与淄博中院查明的事实一致。山东高院经审查认为：本案争议焦点是申请复议人的租赁权设定在先还是申请执行人的抵押权设定在先的问题。一、根据利群担保公司与晟欣公司2004年11月6日签订的《房屋及设备租赁合同》第一条第1项的约定“甲方（晟欣公司）愿意出租所有的（按照合同要求新建筑和原五金大楼改造连为一体）坐落于淄博市张店区商场东路2号的现‘金佰汇购物广场’整体建筑物（原淄博晟欣商场）……给乙方（利群担保公司）使用”。由此可见，2002年合同与2004年合同并非申请复议人所主张的具有连续性。根据淄博中院查明的事实，2003年至2004年期间涉案建筑物先后由淄博惠尔玛商业有限公司、淄博金佰汇购物广场有限公司使用运营，因此利群担保公司与晟欣公司于2004年签订的合同与2002年签订的合同是两个完全独立的合同，两个合同之间没有必然的联系。因此，申请复议人的租赁权应当以2004年合同约定的时间为准。二、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条“以正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”，也就是2002年12月30日。而在建工程的抵押，登记机关只是在抵押合同上作记载，并不颁发权属证书，按照中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条之规定，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记，所以齐商银行与晟欣公司在贷款协议中也约定了领取房地产权属证书后办理抵押权证。因此，重新办理抵押登记系对在建工程抵押权的完善与进一步确认，并非是重新设定的新的抵押。三、借款种类、借款用途的调整，只要不违反法律的强制性规定，为该借款所设定的抵押权，就是合法有效的，只要抵押关系在时间上不间断，抵押权的效力就不间断，也只有这样才能保证金融机构贷款的安全。2002年12月26日、2002年12月27日、2003年3月12日三笔贷款设立抵押权的时间均为贷款的当日，均早于2004年11月6日租赁合同签订的时间，2004年12月24日上述三笔贷款均展期至2006年11月23日。2005年11月24日，抵押房产在取得房产证，重新办理他项权证时，将上述三笔贷款6000万元及2004年5月19日办理的1000万元无抵押贷款，共7000万元合并到一贷款合同之中，其贷款期限仍为2006年11月23日止，抵押期间从未中断。综上，该院认为，齐商银行的抵押权至少从形式上看先于申请复议人的租赁权，申请复议人的复议理由不成立。据此山东高院于2013年1月31日作出（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的复议申请。 |
