|
谢自芳答辩称：（一）证人张某是奚正潭舅舅，系利害关系人，其证言无异议于当事人陈述，其工作记录无异议于当事人抗辩意见，不能证明本案任何事实。好而优购物广场工程项目施工系奚正潭承接，挂靠在宝翔公司名下施工，宝翔公司虽是该项目法定施工单位，但全部工程实际均是奚正潭完成。1.张某作为奚正潭的该项目施工现场的会计，如果其当时真有什么“原始工作记录”，谢自芳提起诉讼要求奚正潭支付1000万元钢材货款，发现货款数额有较大差距，其必然会提交该“原始工作记录”给一审法院，予以抗辩。所谓“原始工作记录”完全是一审判决后编造的内容。二审法院在庭审时，在证人作证之前，听取了“原始工作记录”的来源、一审没有提供给法院的原因及制作人即证人的身份后，没有同意证人出庭作证，既没有剥夺当事人辩论的权利，也没有违反法定程序，完全符合法律规定。2.依据宝翔公司提供的证人张某“原始工作记录”记载，该记录名称为“钢材付款”，之后就是时间和数额。该记录既没有说明是支付那个工地的钢材款（谢自芳供应给奚正潭有4个工程项目所需钢材款），也没有说明向谁支付钢材款。一个与本案当事人有利害关系的证人制作的“原始工作记录”不能证明本案的任何事实。即便该“原始工作记录”被二审法院作为证据使用，也丝毫不能改变一审判决认定的事实和判决结果。于此，二审法院不同意证人张某出庭作证既没有剥夺当事人辩论的权利，也没有违反法定程序，完全符合法律规定。（二）二审判决认定事实清楚，证据确实充分。1.奚正潭系宝翔公司承建好而优工程的项目经理，对此，宝翔公司及奚正潭均认可。2.谢自芳据以提起诉讼的项目经理奚正潭2013年12月31日出具的《欠条》，确认宝翔公司拖欠谢自芳10105743元钢材款及利息。宝翔公司提供的所有的付款凭证即谢自芳的《收条》，均是在2013年12月31日以前，奚正潭出具《欠条》时已经计算、涵盖了之前所有的付款。3.谢自芳供应给奚正潭的钢材有4个工程项目（辉湖山庄工程、鸠兹家苑工程、鲁港新区工程、好而优工程）。这4个建设工程项目均是奚正潭组织施工，使用谢自芳供应的钢材，在支付钢材货款时并不是4个工程施工结束，钢材货款全部付清，每次都是交叉付款。4.二审判决在认定事实上列出大量送货单据、付款凭证等证据。就本案事实而言，完全可以不考虑任何其他证据，按照奚正潭出具的《欠条》，判决宝翔公司支付谢自芳10105743元钢材款及利息。（三）二审判决适用法律正确，没有保护谢自芳的复利请求。1.宝翔公司没有提交任何证据证明其支付的21939103元系全部用于支付好而优工程的钢材欠款，其主张谢自芳多收了复利错误。2.奚正潭在本案一、二审均认为2013年12月31日出具的《欠条》系重大误解所为。客观上，谢自芳按照自己送货时间计算宝翔公司每笔货款数额及逾期付款期间的违约金（利息），完全是按照合同约定履行。宝翔公司出具每张《欠条》，都是双方反复磋商每笔货款数额及违约金（利息）后出具。奚正潭代表宝翔公司与谢自芳合作钢材买卖四个工程项目，每次都是逐笔算账，不存在没有核对账目，所谓重大误解的情况。3.钢材购销合同约定，逾期支付货款按月利率3%支付逾期付款违约金，该约定应当得到支持。综上，宝翔公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案审查涉及四个问题：1.宝翔公司申请再审提交的证据是否属于新的证据；2.二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；3.二审判决适用法律是否错误；4.二审法院是否存在剥夺当事人辩论权。 （一）关于宝翔公司申请再审提交的证据是否属于新的证据问题。宝翔公司申请再审提交了张某于2015年2月8日出具的《证言》及好而优工程项目会计张某提供的“原始工作记录”，欲证明二审法院不准许证人出庭作证，违法剥夺当事人的辩论权利，严重违反了法定程序；该证人证言及其“原始工作记录”依法属于再审新证据，足以推翻二审判决认定的事实和裁判结果。经查，张某系奚正潭聘用的工作人员，其出具的《证言》系对“原始工作记录”的说明，而“原始工作记录”又系张某自行记录，仅有时间、数额，没有明确向何人、何项目付款，故无法作为证据采信。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条关于“再审申请人提供的新的证据，能够证明原判决、裁定认定基本事实或者裁判结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第一项规定的情形”的规定，宝翔公司提交的证据不属于新的证据。 （二）关于二审判决认定的事实是否缺乏证据证明问题。根据一、二审查明的事实，谢自芳起诉依据的是2010年11月2日双方签订的钢材购销合同、2013年12月31日奚正潭出具的《欠条》、送货流水账等，证明截止到2013年12月31日在案涉好而优钢材购销合同中，宝翔公司尚欠谢自芳货款及利息10105743元。虽然在本案审理中，宝翔公司提交了谢自芳收到钢材货款后出具的收条，但因双方除本案合同之外，还签订了三份钢材购销合同，各项工程之间供应钢材、给付货款存在交叉，经一、二审法院对宝翔公司提交的证据进行核实，宝翔公司提交的欠条不能证明全部用于支付案涉合同的货款，特别是在二审法院要求宝翔公司提交2010年12月27日谢自芳出具25万元收条的付款凭证时，宝翔公司未能提交。故二审判决未认定该笔款项是宝翔公司对案涉合同的付款并无不当。依据案涉合同约定，谢自芳为宝翔公司提供600万元钢材款作为该工程垫资铺底金额，铺底时间为每批钢材送到宝翔公司工地之日起四个月，以此类推顺延计算，宝翔公司按铺底金额月2%支付谢自芳佣金。宝翔公司在计算其应付款项时，仅计算谢自芳供应钢材的货款本金，而不考虑其不能及时付款而应承担的垫资利息或违约金及其他违约责任，不符合双方的合同约定及交易习惯。而且奚正潭自2008年即代表宝翔公司负责相关工程的建设，并经办宝翔公司与谢自芳之间的钢材买卖合同，其在与谢自芳结算好而优工程欠款时，不经核对双方的供货及付款情况，仅凭谢自芳单方计算的金额即向谢自芳出具欠条，亦不符合常理。故二审判决结合双方合同约定及现有证据，对宝翔公司、奚正潭关于其所欠谢自芳钢材款仅为773623元或本息2187313.99元、2013年12月31日欠条系奚正潭因重大误解而出具的主张未予以支持，并无不当。 |
