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山东高院认为，一、本案债权债务关系并不明确。从本案查明的事实来看，舜发公司与恒达公司等签订了最高额抵押合同，抵押物为恒达公司所有资产和朱尔田的一套住房及机动车辆，但上述抵押物并未依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百八十八条和第一百八十九条办理登记，从而对抵押权是否生效或者是否能对抗善意第三人产生影响。同时，合同中又约定了保证担保方式。在涉案债权既有抵押，又有保证，但抵押财产并未办理抵押登记，且其中两位保证人朱尔田、王翠美死亡，尚未确定继承事宜，以及本案中实际发生的借款额超过合同约定的最高限额等情形下，应如何认定涉案合同性质，保证人承担保证责任范围应如何确定，涉及对诸多此类实体问题的审查处理。在执行程序中，除有法律授权的特殊情形，应奉行外观审查原则，因此对上述实体问题不宜在执行程序中审查处理，应通过诉讼程序加以解决。根据《联合通知》第一条之规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件之一即为债权债务关系明确，而涉案公证债权文书显然并不符合该规定。 二、公证程序不符合有关法律规定。《联合通知》第四条规定，债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债务文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书；第五条规定，公证机关签发执行证书应当审查的内容之一即是不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债务文书的事实确实发生。从上述规定可以看出，债务人不履行或不完全履行公证机关出具赋予强制执行效力的债权文书是公证机关签发执行证书的条件之一。而本案中，公证处公证受理通知书的受理日期为2012年9月4日，并于同日出具了赋予强制执行效力的公证书及执行证书，即公证处在未审查是否存在债务人不履行或不完全履行赋予强制执行效力的债权文书的情况下就签发了执行证书，不符合前述法律规定。 另外，根据公证处于2014年2月13日出具的《情况说明》载明，该公证处出具本案具有强制执行效力公证债权文书和执行证书时，本案保证人朱尔田和王翠美已经死亡，而其公证接谈笔录载明的不能出具执行证书的情形之一即是当户、担保人死亡，未办理完毕继承手续的。舜发公司虽主张对此应理解为不得对该死亡的当户、担保人出具执行证书，但公证处出具的涉案执行证书中的担保人包括了已经死亡的王翠美和朱尔田，显然公证处出具的涉案执行证书并不符合该规定。综上，舜发公司的申诉请求缺乏法律依据，予以驳回。 舜发公司不服，向本院申诉，请求本院撤销第2号执行裁定书和第44号驳回申诉通知书，继续执行第197-1号执行裁定书。理由如下： 第一，根据担保法的规定，申请人可向债务人追偿也可向其中任何一个担保人追偿全部债务，无论有无抵押、无论其他担保人是否死亡，被申请人是担保人，就应承担无限连带责任；且涉案合同书中第八条约定，如乙方（恒达公司）违约，债权人可先处置抵押物，也可向担保人追索。说明被申请人已放弃了物的担保的抗辩权。第二，本案当事人所签订的最高额借款抵押合同书明确、具体，申请人按合同履行了义务，并不存在实际发生的借款额超过合同约定的最高限额情形。第三，涉案合同明确、具体，是当事人的真实意思表示，也不违背法律的强制性规定，是合法有效的合同。第四，即使未对担保人进行审查就出具了执行证书，也仅是存在瑕疵。根据公证法规定，这种所谓的程序上的瑕疵完全可以进行补正。第五，《执行和解协议》是被执行人对申请人又一次的承诺，是对申请人又一次提供了担保，是其真实的意思表示，应受法律保护。 本院经审查，对铁路中院认定的事实予以确认。本院另查明，《当户（包括担保人）承诺书》第四条写明：“公证机构出具执行证书前，以国内特快专递信函或电话的方式，向当户（包括担保人）寄送债务人（包括担保人）履约情况核实函，或拨打电话方式向债务人（包括担保人）核实履约情况。”该条款后，担保人李根实留有电话和详细通讯地址。第五条写明，当户或担保人在收函后七日内可以书面回复履约情况。 本院认为，本案争议的焦点问题：一是本案债权债务关系是否明确；二是公证程序是否符合法律规定。 一、关于本案债权债务关系是否明确 本案合同名为“最高额借款抵押合同”，但合同内容中，既有最高额抵押的内容，又约定了典当、续当、绝当、典当综合费用等典当合同的内容。根据《典当管理办法》第四十二条的规定，典当行经营房地产抵押典当业务和机动车质押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。本案中，抵押物均未办理登记，不符合上述规定，故本案合同性质不明确。而合同性质对合同条款的效力，约定不明时的解释，发生争议时的法律适用等都会产生重要影响。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此，在当事人有特别约定时，按照约定处理，在当事人没有约定或约定不明时，债权人应当先就债务人的担保物实现债权。本案合同书中第八条约定：“……如乙方违约，乙方承诺甲方可先处置抵押物，也可追索担保人。”该条特别写明是“乙方承诺”，即本案债务人恒达公司的承诺，是否对李根实等产生约束力并不确定，且在合同书中，对“担保人”和“担保单位”有特别说明，明确担保人为朱尔田、王翠美、李根实，裕华公司为担保单位，第八条约定中的“担保人”能否扩大解释到裕华公司也并未确定。因此，本案是否属于《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“没有约定或者约定不明确”情形，舜发公司是否应当先就恒达公司的担保物实现债权，李根实、裕华公司在何范围内承担担保责任均不明确，进而导致本案债权债务关系不明确。 |
