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一、二审判决认定事实错误，适用法律确有错误。被申请人与再审申请人签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》内容经一、二审审理，已获各方认可是商品房包销合同，虽然其法律特征具有一定的代理性，含有委托合同的某些要素，但同时又跟其他合同要素紧密、不可分割地结合在一起，这类合同的性质既不能简单地认定为委托合同，也不是单纯的居间合同、买卖合同，而是兼具多种合同要素的复合合同，因而不能满足任何法定任意解除权的条件。南京昌厦公司无故单方解除合同的行为，应受主合同第十二条规定的“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金”有关违约条款的约束。二审判决以合同为委托合同为由，判定被申请人无故违约的行为是在行使某种非“一般解除权”，作出“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任”的判断，没有法律依据。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该条明确指出，人民法院在调整违约金的过程中应当“兼顾预期利益”。二审法院作出“对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”的判决属于适用法律错误。 二、二审判决超出当事人的主张。南京昌厦公司提出合同解除的理由是因政府行为造成合同无法继续履行，依据合同双方应各自承担责任，这一辩解在一、二审法院审理中均未得到认可。二审法院主观地认定合同为委托合同，称解除该合同的责任“不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失”。这一认定模棱两可。因南京昌厦公司提出其解除合同的依据只有“因政府行为”一项。二审法院认定的争议焦点也是“违约金数额是否适当”，法院应围绕如何调整违约金数额作出裁判。二审法院没有明确说明“非一般解除情形”究竟是何情形，而作出“不应包括预期利益损失”的认定前后矛盾，属于明显错判。 南京昌厦公司答辩认为，二审判决后，南京昌厦公司已与岩欣公司达成执行和解协议；违约金应当参照实际损失。而岩欣公司投入损失只有不足150万元的利息损失，实际投入为19万元；岩欣公司所称的可得利益无事实和法律依据。请求法院驳回岩欣公司的再审申请。 江西昌厦公司答辩认为：1、江西昌厦公司与南京昌厦公司虽有合作协议，但是与岩欣公司之间没有任何协议，不应当是本案纠纷的当事人。2、二审判决中“不应包括预期利益损失”的认定是正确的。岩欣公司提供的预期利益报告没有法律效力；本案是代理销售关系，约定的违约金明显太高；涉案房屋没有取得预售许可证；南京昌厦公司也没有在解除与岩欣公司的协议后另行委托他人销售获取利益。请求法院驳回岩欣公司的再审申请。 本院认为：本案中，岩欣公司与南京昌厦公司签订的是委托销售房屋的合同，不管是一般委托合同，还是包销合同，其合同纠纷的解决都应当适用《中华人民共和国合同法》及其相关司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”可见，人民法院如需调整违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。二审中，岩欣公司提供了2012年3月至12月的工资表、收据、购物发票、零售客户交易明细清单、理财金账户历史明细清单，用以证明岩欣公司为履行《商品房包销合同》实际发生费用8014300元；南京昌厦公司认为，其不能继续履行与岩欣公司签订的《商品房包销合同》及《补充协议书》，其客观原因是南昌市人民政府无法将案涉土地使用权变更至南京昌厦公司名下，而收回其在该项目上的全部权益；岩欣公司与南京昌厦公司双方约定：“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元，并返还乙方未退保证金。”从本案诉争房屋销售情况看，在双方解除合同前，诉争房屋并没有实际销售，也无证据表明，南京昌厦公司在解除与岩欣公司的协议后另行委托他人销售获取了利益。综上事实，二审法院以岩欣公司关于实际损失的举证证据为基础，兼顾南京昌厦公司违约客观事实原因导致合同不能履行等综合因素，对有关各方违约责任的判断，综合平衡后作出的将违约金数额调整为800万元的判决结论，基本符合公平原则和诚实信用原则，并无明显不当。本院认为，本案即使将预期利益因素一并考虑，根据双方各自主张及所举证据，不足以改变上述二审判决结论。另，岩欣公司的诉讼请求主张南京昌厦公司支付违约金3000万元，二审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内。人民法院应当在原告的诉讼请求范围内对案件进行审理，故岩欣公司认为“原审判决超越当事人主张”的再审申请理由不成立。 综上所述，岩欣公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回南京岩欣房地产经纪有限公司的再审申请。 审 判 长 何 波 代理审判员 周其濛 代理审判员 宁 晟 二〇一五年十二月十六日 书 记 员 朱兰利 |
