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江苏省高级人民法院于2014年10月29日作出（2014）苏民终字第0266号二审判决认为，经过双方当事人确认，案件争议焦点为：1、《商品房包销合同》是否生效，南京昌厦公司应否承担违约责任；2、一审判决判定的违约金数额是否适当；3、南京昌厦公司主张江西昌厦公司承担合同责任是否有事实和法律依据；4、一审判决是否超出当事人诉讼请求。 一、涉案南昌大厦项目由南昌市人民政府驻南京办事处、江西昌厦公司和南京昌厦公司联合开发。南京昌厦公司与岩欣公司签订《商品房包销合同》约定南京昌厦公司委托岩欣公司为南昌大厦项目独家全程策划、销售代理，该约定确立了南京昌厦公司与岩欣公司之间的委托合同关系，为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，对双方当事人具有约束力。南京昌厦公司以涉案项目的立项、规划、土地尚未变更至其名下，故其不享有销售的权利，主张《商品房包销合同》的效力尚不能确定，没有事实和法律依据。双方虽然在《商品房包销合同》中约定委托期限为八个月，自五证齐全后开始计算，但此仅为双方对委托销售期限的约定，而非对《商品房包销合同》生效期限的约定，双方在《商品房包销合同》中已约定签字盖章后生效，故南京昌厦公司以解除合同时《商品房包销合同》所附期限条件未成就而主张《商品房包销合同》未生效，没有事实依据，该院不予支持。该案中，南京昌厦公司于2012年9月26日单方发出《解除合同通知书》，应受《商品房包销合同》中“甲方无故单方解除本合同的，应支付乙方违约金4000万元”违约条款的约束，承担相应的违约责任。南京昌厦公司主张，岩欣公司与南京昌厦公司签订的《补充协议书》中约定如出现法律认定的不可抗力、国家政策、政府行为等原因使《商品房包销合同》无法继续履行的，双方各自承担责任。该案系由于南昌市人民政府的原因导致合同解除，因此符合双方约定的免责事由。对于该项主张，首先，南京昌厦公司未提供证据证明；其次，南昌市人民政府驻南京办事处系代表南昌市人民政府作为平等的民事主体与江西昌厦公司、南京昌厦公司签订的《合作建房协议书》和三方《补充协议书》，因此南昌市人民政府在相关协议履行过程中的行为系作为民事主体从事的民事行为，而非行政行为，不属于双方在《补充协议书》中约定的“法律认定的政府行为导致《商品房包销协议》无法继续履行”的免责事由范围，故南京昌厦公司要求免责的上诉主张不能成立，该院亦不予支持。 二、双方在《补充协议书》中约定由岩欣公司承担该项目销售中心的场地使用、装修、办公家具、办公电话、传真机、复印机、文件柜、项目沙盘、模型等费用，二审期间双方当事人对于一审查明的岩欣公司对售楼处进行了装修，并进行了企划推广等销售前期准备工作，并未提出异议，二审期间岩欣公司又提供了购物发票、收据等证据材料，结合岩欣公司已按照约定支付了1000万元营销保证金和500万元借款的事实，可以认定岩欣公司为履行《商品房包销合同》投入了一定的人力和物力，由于南京昌厦公司单方解除合同造成岩欣公司的损失客观存在。虽然双方在《商品房包销合同》中约定委托期限自五证齐全后开始计算，但岩欣公司从事前期装修、企划推广工作，也是为了保证将来委托代理销售工作能够顺利进行，其行为是正当且合理的，南京昌厦公司主张岩欣公司明知南京昌厦公司尚未取得销售权及未到委托销售的期限即投入装修，存在过错，并据此要求减轻责任，没有法律依据，其主张该院不予采信。南京昌厦公司单方解除合同虽应承担相应的民事责任，但基于双方所签合同系委托合同性质，这种责任的性质、程度和后果不能等同于当事人一般解除情形下应承担的违约责任，对损失范围应当限于直接损失，而不应包括预期利益损失。从岩欣公司提供的证据材料来看，其直接损失主要是实际投入和利息损失，双方在《商品房包销合同》中约定的4000万元违约金数额明显过高，现南京昌厦公司要求予以调整，符合法律规定。综合考虑当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平和诚实信用原则，该院酌定南京昌厦公司应支付岩欣公司违约金800万元。南京昌厦公司就该争议焦点的部分上诉请求合理，该院予以支持。岩欣公司已先行收取的265万元，应从南京昌厦公司应支付的款项中扣除。 三、虽然江西昌厦公司与南京昌厦公司在三方《补充协议书》中约定由南京昌厦公司捆绑销售两公司在南昌大厦项目中分得的房屋，但南京昌厦公司并无证据证明其转托岩欣公司代理销售得到了江西昌厦公司的同意或追认，且《商品房包销合同》系南京昌厦公司单方与岩欣公司签订，江西昌厦公司非合同主体，故《商品房包销合同》的相关约定对江西昌厦公司不生效。南京昌厦公司主张江西昌厦公司依据《商品房包销合同》承担责任，于法无据，该院不予支持。 四、岩欣公司在一审时的诉讼请求是要求南京昌厦公司支付违约金3000万元，一审法院最终判决款项数额在岩欣公司的诉讼请求范围内，南京昌厦公司关于一审判决超出当事人诉讼请求的上诉主张，该院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条一、二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第二项；二、撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民初字第32号民事判决第一项；三、上诉人南京昌厦置业有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人南京岩欣房地产经纪有限公司违约金535万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 岩欣公司不服二审判决，向本院提出再审申请，请求：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，撤销二审判决，依法再审本案。理由是： |
