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综上，案涉工程款应为：19107663元＋379213元＋1056788元=20543664元。至于双方确认的应计入涉案工程款的“逾期付款违约金及赔偿金”，由于恒元公司未能举证证明其停工时间包括窝工人数及开明公司逾期支付工程进度款的起止期限，一审法院亦认同鉴定部门的意见，对此不作确认。有关开明公司重新鉴定的申请，一审法院则不予准许。因为根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，必须提出证据证明存在下列情形之一：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现开明公司并未举证证明该鉴定存在上述情形。 2、案涉工程转让价格。根据12月19日转让协议的约定，涉案工程转让价格为所涉土地价格按评估价与在建工程价格按转让手续办妥之日该在建工程形象进度预算价之和。12月15日转让书约定办理转让手续的时间为半个月，即开明公司应在12月30日之前办理转让手续，由于开明公司的原因，涉案工程至今未能办妥过户手续，因此，案涉土地评估及在建工程预算的评估基准日应以2007年12月30日为准。按照评估，土地市场价值为397万元，房屋的预算价格为2043万元，合计案涉工程的转让价格应为2440万元。 3、已付工程款。根据一审审理查明的事实，开明公司共支付过恒元公司500万元。恒元公司认为其中只有100万元是工程款，另400万元是开明公司退还的履约保证金。开明公司则认为500万元全部是工程款。对此，一审法院认为，根据补充协议的约定，在结构封顶时开明公司应返还履约保证金200万元，其余200万元履约保证金开明公司在本工程竣工验收合格后退还。案涉工程目前尚未竣工验收，仅主体结构完工，按照补充协议约定，开明公司应退还履约保证金200万元。据此一审法院认定上述500万元中200万元为履约保证金，另外300万元为工程款。 综上，开明公司案涉工程的工程造价为20543664元，扣除开明公司已支付工程款300万元，开明公司尚欠恒元公司工程款17543664元，在建工程的转让价格为2440万元，转让价格超出工程款6856336元，恒元公司应将该部分款项支付给开明公司。 （三）违约责任问题 案涉建设工程施工合同在履行期间，因开明公司拖欠工程款，造成恒元公司停工，因此，开明公司已构成违约，按照双方合同，其理应承担违约责任。恒元公司主张的违约金共两部分，一是延期支付工程款的违约金每日1万元，从2008年1月1日起算，鉴于12月15日转让书约定将案涉工程转让给恒元公司折抵工程款，该转让书已于2007年12月15日生效，开明公司自2007年12月15日起已以案涉工程折抵工程款，也即从该日起开明公司不再有支付恒元公司工程款的义务，故开明公司不存在延期支付工程款的情形，因此恒元公司要求开明公司从2008年1月1日起承担每日1万元的延期付款的违约责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。二是未履行转让协议的违约金200万元。开明公司与恒元公司签订12月15日转让书及12月19日转让协议后，理应按照协议的约定将涉案工程过户至恒元公司的名下，但由于开明公司的原因，致使案涉工程至今未能过户，因此开明公司的行为已构成违约，理应根据12月19日转让协议的约定，支付恒元公司违约金200万元。 （四）履约保证金 开明公司对其已收取恒元公司履约保证金400万元无异议，其已退还200万元的履约保证金，尚余200万元保证金未退还。鉴于案涉施工合同已经解除，开明公司理应退还剩余部分履约保证金。 （五）家俊公司的诉讼请求问题 案件诉讼过程中，家俊公司以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，认为开明公司、恒元公司已将涉案工程项目转让给家俊公司，恒元公司不能取得涉案工程的所有权。对此一审法院认为，家俊公司的诉讼请求能否成立，关键在于三方协议的效力问题。通过庭审可以确认以下事实：签订三方协议时恒元公司并未明确授权恒元公司嘉兴分公司处分其财产，家俊公司的股东为张翠英、唐家俊，法定代表人为张翠英，而张翠英和唐家俊为唐金州的妻子和儿子，即家俊公司为唐金州的关联企业。唐金州作为恒元公司嘉兴分公司的负责人，其代表恒元公司将恒元公司资产转让给家俊公司的行为属代理人与自己签订协议。根据《合同法》的规定，代理人与自己签订的合同属效力待定合同，该合同只有经权利人追认后才发生法律效力，否则合同归于无效。三方协议属效力待定协议，在未经恒元公司追认前对恒元公司不发生法律效力。实际上，恒元公司在知道唐金州将涉案工程转让给自己控制的家俊公司后，并没有追认该合同，而是通过向法院提起诉讼明确表明对三方协议不予认可，因此可以推定恒元公司并未追认唐金州转让涉案工程的行为，三方协议无效。另一方面，按照三方协议的内容，家俊公司既取代开明公司成为涉案工程的建设方，承受恒元公司在12月19日转让协议中的所有权利义务，取得了涉案工程所有权。三方协议签订后，家俊公司至今未支付过开明公司或者恒元公司任何费用，也未按其向嘉兴市经济技术开发区管委会的承诺支付民工工资。实际上，民工工资的支付及恒元公司嘉兴分公司因涉案工程引发的债权、债务均是由恒元公司直接处理，家俊公司欲取得涉案工程并未支付任何对价，既侵犯了恒元公司的合法权益，亦违背了合同法公平原则。综上，家俊公司不能依据三方协议的约定取得涉案工程的权益。 （六）鉴定、评估费用承担问题 案涉工程造价司法鉴定费用18万元，已由恒元公司和开明公司各自支付9万元。该费用双方在施工合同中并没有约定应由何方承担。恒元公司要求全部由开明公司承担没有依据，一审法院不予支持，该费用由双方各半承担为宜。关于评估费用44000元，根据12月19日转让协议的约定，该费用应由开明公司承担，鉴于该费用已由恒元公司支付，开明公司应支付给恒元公司。综上，一审法院于2010年12月30日作出（2009）浙嘉民初字第3号民事判决：一、位于嘉兴市城南路与中环南路叉口的开明公司职业培训大楼及该工程所占用的土地5028平方米归恒元公司所有，开明公司应于判决生效之日起一个月内协助办理过户手续，并承担过户费用，恒元公司应支付开明公司房屋及土地转让差价款6856336元；二、开明公司退还恒元公司履约保证金200万元；三、开明公司支付恒元公司违约金200万元；四、造价审计司法鉴定费用18万元，评估费用44000元，合计224000元，由开明公司承担134000元，恒元公司承担9万元，该费用已由恒元公司支付134000元，开明公司支付9万元，两项折抵后，开明公司尚应支付给恒元公司44000元；五、驳回恒元公司其余诉讼请求；六、驳回家俊公司诉讼请求。 |
