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融汇公司不服该判决，向本院申请再审称：1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。依照双方在2010年5月28日达成的补充协议约定，融汇公司将工程屋面完成后，金锣公司应按照核准后的合同价乘以10%也即1577730.866元划拨到姚店子镇财政所保管。然而实际履行情况是，融汇公司于2010年7月14日完成了屋面工程及舍内围栏工程，即超额完成工程量，融汇公司拿着双方均已签字认可的工程付款报告要求金锣公司支付工程款，却遭到金锣公司的拒绝，在万般无奈的情况下才不得不停止施工。2、原判决适用法律错误。本案金锣公司一次又一次不按照协议约定支付工程进度款，使得融汇公司不得不停止施工。融汇公司被迫停止施工的行为也是在行使合同法规定的先履行抗辩权，一审、二审判决融汇公司构成违约，确实属于适用法律错误。故请求依法改判，本案一、二审诉讼费用全部由金锣公司承担。 金锣公司答辩称，1、其未按融汇公司157万元的要求付款，不构成违约。《补充协议书》本身约定就是以工程核准价的85％为限，主持协调并在该补充协议上盖章的沂水县姚店子镇人民政府对此有书面证明，融汇公司坚持按157万元支付进度款的要求不符合合同原意。 2、融汇公司一方根据原判提出精确金额的付款要求，而金锣公司一方已经如数给付，实际上就是双方就执行事宜达成了合意，执行和解已经达成并已按和解内容执行完毕，再审裁定未考虑执行和解情况不妥。故请求驳回融汇公司的再审请求，维持原判。 本院再审查明：金锣公司和融汇公司2008年11月30日签订的《建设工程施工合同》通用条款有关工程款（进度款）支付第26条第4项中载明：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任。” 2010年11月9日，沂水县姚店子镇人民政府出具“证明”称：“根据协议书第二条的精神，第二次拨款即在工程屋面完成后，再按核准后工程价的10％拨至财政所，但实际拨款不超过核准后合同价的85％。”融汇公司认为，沂水县姚店子镇人民政府不是合同的当事人，只是一个代收款单位，不能证明双方当事人付款的方式，且融汇公司也没有在该“证明”上签字。 本院认为，本案的争议焦点是：金锣公司是否违约，融汇公司是否可以依照先履行抗辩权停止施工。 根据双方当事人2010年5月28日签订《补充协议书》的约定，现合同价暂定为1669.36万元，复工之日起在15日内由双方根据本协议签订前的实际变更增减重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整；该《补充协议书》第二条约定，签订本协议后，三天内由金锣公司将暂定合同价的75％扣减已拨工程款后的差额暂交姚店子镇财政所保管，工程屋面完成再按核准后合同价的10％划拨到姚店子镇财政所保管。竣工验收后凭合法票据按决算价拨至95％，剩余5％作为质保金，……；2010年6月15日，根据补充协议约定及工程实际增减情况，双方重新核准合同价为15777308.66元。也就是说，金锣公司在工程屋面完成后需要向融汇公司支付核准后合同价的10％，即1577730.866元的工程款。截至2010年6月1日，金锣公司向融汇公司总计拨款12514470元。 从2010年5月28日的《补充协议书》内容看，并不涉及沂水县姚店子镇人民政府证明的“拨款不超过核准后合同价的85%”的内容，融汇公司对此也不予认可，故不能证明双方当事人就工程款支付问题达成了“拨款不超过核准后合同价的85%”的合意，金锣公司应按照《补充协议》第二条的约定在工程屋面完成再按核准后合同价的10％支付工程款，但金锣公司并未依约付款。山东省高级人民法院“根据补充协议的约定和一审认定的涉案工程总造价，结合沂水县姚店子镇人民政府出具的证明以及金锣公司的实际拨款情况”认定金锣公司不存在违约情形，明显与合同约定不符，缺乏相应的事实和法律依据。 按照金锣公司与融汇公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第26条第4项的约定，金锣公司不按合同约定支付工程进度款，属于明显的违约行为。由于金锣公司未履行先付款义务，融汇公司有先履行抗辩权，其停止施工的行为不构成违约，二审判决融汇公司支付金锣公司1419957.78元违约金显属不当，本院予以纠正。 综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第128号民事判决； 二、维持山东省临沂市中级人民法院（2010）临民一初字第40号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、撤销山东省临沂市中级人民法院（2010）临民一初字第40号民事判决第三项。 一审案件受理费及鉴定费共计230200元，由临沂新程金锣牧业有限公司负担138500元，山东融汇建安有限公司负担91700元；二审案件受理费140400元，由临沂新程金锣牧业有限公司负担70200元，山东融汇建安有限公司负担70200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张进先 审 判 员 吴晓芳 代理审判员 司 伟 二〇一四年九月十七日 书 记 员 唐 倩 |
