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综上，山东省临沂市中级人民法院以（2010）临民一初字第40号民事判决书判决：（一）解除金锣公司与融汇公司于2008年11月30日签订的建设工程施工合同及2009年8月11日、2010年5月28日签订的补充协议书。（二）金锣公司于判决生效之日起15日内支付融汇公司工程款2351529.87元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年9月13日起至判决生效之日止）。（三）融汇公司于判决生效之日起15日内支付金锣公司违约金1419957.78元。（四）驳回金锣公司其他诉讼请求。（五）驳回融汇公司的其他诉讼请求。 金锣公司和融汇公司均不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。 金锣公司上诉请求：依法改判融汇公司按合同约定的比例支付违约金（自2010年7月28日起至金锣公司将未完工的工程另行发包止）并赔偿损失500万元；一、二审诉讼费用由融汇公司负担。理由为：1、双方签订的《建设工程施工合同》专用条款明确约定违约金，而一审法院随意调整逾期违约金，降低违约金数额，既不合法，也不合理，请求二审法院予以纠正。2、逾期违约金计算期限应从融汇公司违约之日起即2010年7月28日至金锣公司对未完工工程另行发包止。3、一审法院对金锣公司要求融汇公司赔偿损失500万元的诉讼请求不予支持是错误的。 融汇公司答辩称，第一，金锣公司没有证据证明有损失；第二，即使对方有损失，也是对方违约造成的。因为工程停工是对方不按补充协议第二条的约定拨付工程款造成无法继续施工，我方不应承担违约责任。 融汇公司上诉请求：撤销一审判决，驳回金锣公司的诉讼请求，支持融汇公司的反诉清求。理由为：1、一审判决认定双方重新核定合同价为15777308.66元、融汇公司已完成工程总造价为14865999.87元是错误的。2、一审判决认定融汇公司违约，而金锣公司不违约是错误的。涉案工程不能继续施工是由金锣公司违约造成的，融汇公司依约定于2010年7月14日即完成工程屋面，金锣公司拒不付款。融汇公司在无资金继续垫付的情况下不得不停工，金锣公司应承担违约责任。 金锣公司辩称，1、工程总造价15777308.66元是双方对工程的变更增减重新审核后的合同价，由双方于2010年6月15日签订的《审核汇总表》做了详细的审核得出的，应当是依据《补充协议》双方重新核定的合同价。2、由于融汇公司没有按照《补充协议》约定的时间内将工程完工，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。 二审法院查明的事实与一审查明的事实一致。 山东省高级人民法院认为，根据双方的上诉请求及答辩，本案争议焦点为： （一）涉案工程总造价及融汇公司已完成的工程造价应是多少。金锣公司与融汇公司于2008年11月30日签订的《建设工程施工合同》第五条约定合同价款为17033600元，后双方又于2010年5月28日签订一份《补充协议》，该协议第一条约定：“现合同价暂定为16693600元，复工之日起在15日内由双方根据本协议签订前的实际变更重新核准合同价，并依此作为拨款依据，以后不再调整”。此后，金锣公司的预算员和融汇公司的预算员根据《补充协议》的约定，于2010年6月15日经双方签字确认达成了《签证审核汇总表》，从该汇总表、附表可以看出，涉案双方当事人已对工程变更减少、钢筋材料价格调整、工程材料价差调整等均进行了详细的核算，最终重新核准后确定的涉案工程总造价为15777308.66元。一审法院根据融汇公司的申请，委托鉴定单位对融汇公司已完成工程部分进行价值鉴定，根据鉴定结论，认定融汇公司已完成工程造价为14865999.87元。融汇公司认为一审认定涉案工程总造价15777308.66元不是最终的工程总造价，认定其已施工完成的工程总造价为14865999.87元亦是错误的，主张应按山东省2006年建筑工程定额计算工程造价。根据涉案合同条款第40条第3款的约定，涉案工程执行2003年﹤山东省建筑工程消耗量定额﹥，套用2004年取费文件。 融汇公司作为施工方，其在申请一审法院对其已施工完成的工程造价进行鉴定时，有义务向鉴定单位提交全部的施工图纸和工程签证，虽然其在一审中对鉴定报告进行质证时提出了异议，但并未提交相关证据。本案二审中融汇公司仍主张原审鉴定结论错误，但仍未提交足以推翻《签证审核汇总表》和鉴定结论的相关证据，因此，一审认定涉案工程总造价为15777308.66元和融汇公司已完成工程的总造价为1486599.87元并无不当。 （二）一审判决调整逾期违约金是否正确。本案在一审审理期间，金锣公司曾提交了一份“说明”，要求如果一审法院认为合同约定的每天千分之三的违约金过高的话，可以在融汇公司保证不干扰金锣公司对未完工工程的另行发包及施工的情况下，同意对约定的违约金比例进行适当调整。在此情况下，一审法院根据金锣公司的该项说明，结合本案的实际情况，对融汇公司逾期竣工违约金进行适当的调整并无不当。金锣公司主张一审随意调整逾期违约金，降低违约金数额不合法的上诉理由与事实不符，不予支持。 （三）金锣公司是否构成违约，融汇公司是否应赔偿金锣公司损失500万元。根据《补充协议》的约定和一审认定的涉案工程总造价，结合沂水县姚店子镇人民政府出具的证明以及金锣公司的实际拨款情况，一审认定金锣公司不存在融汇公司主张的违约情形，亦不承担违约责任并无不当。融汇公司一方面不认可涉案工程总造价15777308.66元，另一方面又要求金锣公司按该总造价数额的10%支付工程款，其主张前后矛盾。且融汇公司未按照补充协议约定的顺延工期按时完成施工任务，已经构成违约，应承担违约责任。对于金锣公司主张的逾期违约金的计算截止日期，因金锣公司在一、二审中均未提交其对未完工程另行发包的相关证据，一审将金锣公司向法院提起诉讼行使合同解除权之日作为计算违约金的截止时间并无不当。关于金锣公司主张融汇公司应赔偿因逾期竣工给其造成的损失500万元的问题，金锣公司在本案二审审理期间仍未提交造成损失的相关证据，故不予支持，其可在证据充分后另行主张。 综上，山东省高级人民法院以（2012）鲁民一终字第128号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。 |
