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本院二审中，尚华公司申请证人出庭作证，本院予以准许。证人刘某的证言，意在证明双方在工程施工期间进行过对账和初步决算；证人邵某和张某的证言，意在证明红旗渠公司退出工地的时间以及案涉工程有相当一部分工程是由红旗渠公司以外的单位施工的。上述证人出庭作证，接受了尚华公司和红旗渠公司的质询。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案二审争议焦点为尚华公司是否尚欠红旗渠公司工程款及欠款数额。 首先，尚华公司与红旗渠公司在未进行招标投标的情况下签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，上述合同均应认定为无效。 其次，关于尚华公司与红旗渠公司之间工程款结算的方式和标准。虽然案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》无效，但均系当事人的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，故案涉工程价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。但双方当事人提交的《建设工程施工合同》文本在是否存在“每平米不低于1800元”的内容上存在差异。尚华公司提交的在达拉特旗建设局备案的合同文本与尚华公司提交的自己留存的合同文本相同。由于案涉工程没有进行招投标，故在达拉特旗建设局备案的合同的效力并不优先于当事人所持合同的效力，无法证明当事人之间是否就删除“每平米不低于1800元”的内容达成了一致。尚华公司提交的合同文本系对合同内容作了变更，其应当证明该变更经过当事人协商同意，但尚华公司不能证明，故应承担举证不能的不利后果，一审判决在此问题上对尚华公司的主张不予支持，而采信了红旗渠公司提交的合同文本有法律依据。根据案涉《建设工程施工合同》的约定，当事人就结算工程款达成的合意是在执行鄂尔多斯市定额标准（降8点）结算工程款的基础上，每平方米的工程造价不低于1800元。而根据《补充协议》，当事人就工程款结算达成的合意应解释为无论工程量增减，均不调整《建设工程施工合同》中对于结算工程款的约定。因此，在当事人就案涉工程结算未协商一致，在本案一审中又均不申请进行鉴定的情况下，一审法院采纳了红旗渠公司按照每平方米1800元的单价结算工程款的主张，并依据案涉工程验收后在当地建设局备案的《建设工程竣工验收备案表》上载明的建筑面积38404平米，计算出案涉工程造价为69127200元并无不当。尚华公司上诉称一审判决认定事实不清的理由不能成立。 再次，关于尚华公司是否尚欠红旗渠公司工程款及欠款数额。尚华公司主张红旗渠公司存在未施工及未完工的工程项目及工程内容而应在工程款中扣除，其中：第一项门窗工程。依据《补充协议》，红旗渠公司只承包窗体工程，又依据2011年8月6日双方签字认可的“门窗为甲供，只取规费、税费”的约定，该项工程施工所需材料由尚华公司提供，在具备施工条件时，尚华公司可以要求红旗渠公司继续施工，故一审判决本案就该项工程的施工费不作扣减并无明显不当。第二项涂料工程、第三项屋面防水、第四项室内装修、第六项室外台阶、第七项地面工程、第八项采暖工程。依据《建设工程施工合同》及《补充协议》，均不属于红旗渠公司承包工程的范围，尚华公司亦未能提供其他充分证据证明上述工程项目应由红旗渠公司施工，故不存在从尚华公司应付红旗渠公司工程款中扣减的问题，一审判决认定正确。第五项外墙保温工程。尚华公司提供的证据无法证明哪些费用属于B区的维修费，并且尚华公司主张的是红旗渠公司未完工程，其提交的证据亦不能证明红旗渠公司在该工程项目上存在未完工的情况，故一审判决对于尚华公司的该项抗辩理由不予采纳，但保留其另行向红旗渠公司主张的权利并无不当。第九项照片证明红旗渠公司没有完成的工程量。因尚华公司未申请鉴定，又无工程量签证单等证据加以证明，故其该主张缺乏充分证据支持。综上，一审判决对尚华公司的前述主张没有支持并无不当，本院予以维持。 |
