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（二）关于陈应桂申请再审称原判决将全部材料款下浮13%及扣减劳动保险费用错误问题。2007年9月12日，陈应桂与永龙房地产公司在《建设工程施工（补充）合同》第六条结算方式中约定：钢材、水泥、安装工程主材、铝材、不锈钢、防盗门、花岗岩、墙面砖、地面砖、涂料、油漆按市场价签证（签证价为现场价（含卸车费）＋运输损耗费＋采保费）或由永龙房地产公司供应，其它材料价格按三明市造价管理机构颁布的2007年7月宁化城区材料信息价，机械费按福建省造价管理机构颁布的2007年第三季度的单价，结算总价（税前）优惠13%。该约定体现的是对结算总价款下浮13%，而并非按照信息价提供的材料下浮13%。陈应桂申请再审称该下浮比例仅是针对除钢材、水泥等以外的按照信息价提供的材料与合同约定不符，该再审理由不能成立。 陈应桂属于无建筑施工企业资质的自然人，鉴定机构对本案工程价款做出的鉴定意见中按照有施工资质企业计取了企业员工劳动保险费。陈应桂没有提供证据证明其为雇佣的工人支付了上述费用，原判决对此予以扣除并无不当。 （三）关于永龙房地产公司申请再审称原判决认定陈应桂具备本案诉讼主体资格及该公司与陈应桂签订的合同、协议无效错误问题。永龙房地产公司虽通过招投标将涉案工程发包给东泉建筑公司施工，但随后即与陈应桂直接签订了《建设工程施工（补充）合同》。该合同明确，永龙房地产公司确定由陈应桂承包施工本案工程，并对工程范围、结算方式、违约责任、竣工验收等进行了约定。东泉建筑公司与陈应桂签订的《项目工程承包合同》中亦约定，陈应桂作为永龙房地产公司选定的实际施工人进行施工，陈应桂按照项目总造价的1.6%向东泉建筑公司缴纳管理费。据此，原判决认定陈应桂是本案工程实际施工人、具备诉讼主体资格并无不当。 陈应桂不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。据此，原判决认定陈应桂与永龙房地产公司签订的《建设工程施工（补充）合同》、补充协议无效有事实与法律依据，永龙房地产公司主张有效的再审理由不能成立。 （四）关于永龙房地产公司申请再审称原判决认定本案工程具备支付工程款条件错误问题。陈应桂施工工程范围是闽赣家具城·财富花园二期1－4和8、9号楼。2009年6月1日，陈应桂与永龙房地产公司就涉案工程后续施工及结算事宜签订了《施工合同补充协议》，双方就1－4号楼和8、9号楼的工程款支付分别约定了期限。根据该合同第六条约定，除因陈应桂对其施工工程交付的决算资料或发票不全，永龙房地产公司有权拒付工程款外，该公司负有按照上述协议约定的期限支付工程款的义务。8、9号楼属于未完工程，双方一致同意终止施工合同，并办理了中间验收。按照协议约定，陈应桂移交了8、9号楼全部业内资料及结算文件，永龙房地产公司的施工代表及原法定代表人对上述资料进行了签收。永龙房地产公司不按照协议约定支付工程款违反合同约定。1－4号楼已经永龙房地产公司、监理部门等进行了分户验收，结论合格。虽未经最终竣工验收，但所涉楼盘已被永龙房地产公司预售并交付给购房户使用。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，原判决认定本案工程具备支付工程款的条件并无不当。永龙房地产公司称工程未经竣工验收、支付工程款的条件尚不具备的再审理由不能成立。 （五）关于永龙房地产公司申请再审称原判决采信鉴定意见作为定案依据错误问题。该再审申请涉及鉴定程序和鉴定内容两个方面的问题。 1、鉴定程序方面。一审审理期间，永龙房地产公司、陈应桂均同意对本案1－4和8、9号楼工程造价进行鉴定，一审法院遂按照法定程序委托福建环闽工程造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定。二审审理期间，永龙房地产公司对鉴定程序未提出上诉，亦不持异议。申请再审期间，永龙房地产公司以陈应桂对该公司在起诉前单方委托三明闽审工程造价咨询有限公司作出的工程结算没有证据推翻、一审法院再次委托鉴定，程序违法的理由与其认可的行为不符，本院不予采信。 2、鉴定内容方面。永龙房地产公司与陈应桂在《建设工程施工（补充）合同》第六条约定：施工期间的材料机械信息价超过或低于上述时期单价10%的，超过或低于10%（不含10%）部分做相应增减。根据当地行政主管部门文件，10%增减的规定是针对施工单位采购的钢材。因本案钢材系永龙房地产公司提供，原判决采信鉴定机构对此不予调整的意见适当。永龙房地产公司称300多吨钢材被陈应桂等人倒卖及防水涂料等多计工程量问题，对此主张并未提供充分证据证明，原判决未予支持并无不当。 综上，一审审理期间，鉴定机构出具初鉴意见后，依据当事人书面反馈意见，两次予以确认、修改，在综合当事人意见的基础上最终出具了鉴定结论，并当庭对当事人所持异议一一予以说明。据此，该鉴定意见符合法律规定，永龙房地产公司称鉴定意见错误、不能作为定案依据的再审理由不能成立。 （六）关于永龙房地产公司申请再审称原判决对已付工程款数额认定有误问题。该问题涉及钢材款、瓷砖材料款、大理石材料款和8万元收据四个方面。 1、钢材款104184元问题。2009年7月5日，陈应桂方人员给永龙房地产公司出具的收据载明：2008年3月至8月份止，收到永龙房地产公司提供的二期工程钢筋771.578吨，合计金额4264822元。104184元钢材款系2008年3月4日陈应桂方负责人陈松在签收钢材后出具的收据。从时间上来看，该钢材款应已在2009年7月5日的收据中汇总。据此，原判决未将其计入工程款并无不当。永龙房地产公司称应将该笔款项计入工程款的再审理由不能成立。 |
