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梁丰公司答辩称：（一）本案争议的“金莎Montresor及图”商标虽然是在2002年4月26日申请注册的，但是该商标是在梁丰公司拥有的1990年4月23日申请注册的第548004号“金莎”商标基础上的再注册，是对已有商标权的延续，梁丰公司在申请注册本案争议商标时，不仅合法拥有1990年4月23日申请、1991年4月10日获准注册在巧克力等商品上的第548004号“金莎”文字商标的专用权，而且梁丰公司的前身张家港市乳品一厂于2000年4月14日在第30类巧克力等商品上申请注册的第1707155号“金莎”商标已于2002年1月28日获准注册，因此，梁丰公司在第30类巧克力等商品上对“金莎”商标的专用权一直处于持续状态，梁丰公司申请注册该商标是完全合法的。梁丰公司及其前身和关联企业从1989年至今从未间断在巧克力商品上使用宣传“金莎”商标，梁丰公司的“金莎”商标的商誉一直延续。因此，商标评审委员会第13248号裁定和原两审判决均认可争议商标是梁丰公司对其在先注册的两个“金莎”商标的延伸注册，费列罗公司在本案的起诉状中也认可争议商标可视为梁丰公司的前身张家港市乳品一厂“在其曾获准注册的第548004号‘金莎’商标及第581728号‘金莎JINSHA’商标基础上的重新注册，两者存在连续性”。因此，费列罗公司提出本案商标争议没有充分的事实和法律依据，商标评审委员会及原两审法院不支持其请求是完全正确的。（二）费列罗公司早在1993年7月已经对梁丰公司的前身注册的第548004号、第581728号两个“金莎”商标提出过注册不当撤销申请，商标评审委员会于1994年12月30日作出了（1994）商评字第1135号《两个“金莎”商标注册不当终局裁定书》（简称第1135号终局裁定），裁定两个“金莎”商标予以维持，至此在第30类巧克力等商品上的“金莎”商标权利已经确定。费列罗公司明知“金莎”商标权利已经确定，而且明知“金莎”商标经过梁丰公司及其前身和关联企业20多年的持续使用宣传，在中国大陆具有较高的知名度和较高的市场占有率的情况下，本来应该尊重生效裁定的既判力，但是该公司在2009年以基本相同的事实和理由提出本案商标争议申请，实质上违反了一事不再理原则，费列罗公司提出本案商标争议及行政诉讼，具有攫取梁丰公司商标商誉及产品市场份额的恶意，是违背诚信原则的滥诉行为，不应得到支持。（三）对本案争议商标注册是否合法的判断，实质上与对1990年4月23日申请注册的第548004号“金莎”商标是否合法的判断有关，因而对费列罗公司主张的在先权利状况进行判断的时间节点应该是1990年4月23日之前，对该公司提交的在该时间节点之后的证据，应该依法排除。而且，梁丰公司在1991年已经取得了在巧克力等商品上的“金莎”商标专用权，费列罗公司在该日期以后即使有使用“金莎”商标的行为，也属于侵权行为，该类证据属于非法使用证据，不能予以采信。（四）费列罗公司提交的证据不能证明在1990年4月23日之前其在中国大陆在先公开使用了“金莎”商标，更谈不上成为未注册驰名商标，也不能证明其将“金莎”与外文商标“FERREROROCHER”并列使用且为中国大陆相关公众所熟知，其主张争议商标注册违反商标法第十三条的规定没有事实和法律依据。1.1994年商标评审委员会的终局裁定已经确认费列罗公司在1990年4月23日之前未在中国大陆使用“金莎”商标的事实。费列罗公司在本案再审申请中称因年代久远不能提供满足证据规则要件的证据，该说法显然也于法无据，不能成立。费列罗公司1993年就对梁丰公司的前身注册的“金莎”商标提出过争议申请，当时距该商标注册仅一两年时间，商标评审委员会作出的终局裁定认定的事实是：“申请人（即费列罗公司）使用‘金莎’字样的时间虽然早于被申请人，但其使用方式仅是作为一种巧克力品种的名称……且使用仅限于香港、台湾地区，而进入我国的巧克力产品及其包装装潢上没有‘金莎’字样”，该裁定还认定梁丰公司的前身的“金莎”商标在我国使用在先、注册在先，未侵犯他人的在先权利。2.费列罗公司在本案中提交的1990年4月23日前的所有证据中，仅有一份该公司1987年2月11日与中粮公司签订的合同的附件以及相关的确认书、销售发票（收据）上出现了“金莎”文字，上述证据仅能证明当时费列罗公司的产品通过中粮公司在中国大陆进行寄售，但是能够接触上述买卖合同及相关确认书、销售发票的对象是特定的中粮公司及其下属的少量企业部门，中国大陆的消费者是不会看到这些材料的，而且依照当时的规定，“寄售商品一律收取外汇券，销售对象为来华外宾、华侨、港澳侨胞及常驻我国的外国人”，因此当时费列罗公司销售到中国的巧克力产品，消费对象主要是外国人及侨胞，不属于中国相关公众。费列罗公司提交的所有广告宣传证据中，仅有一份1989年12月在香港出版的《杂货月刊》早于1990年4月23日，但是该证据不属于在大陆地区的宣传使用行为。因此，费列罗公司没有任何证据证明在1990年4月23日前在中国公开使用、宣传了“金莎”商标，更无从谈起中国的相关公众熟知其“金莎”商标或产品，因此其主张“金莎”构成未注册的驰名商标，没有事实依据。3.费列罗公司的外文商标并未通过使用与“金莎”中文商标形成一一对应关系，争议商标不构成对其外文商标的翻译。费列罗公司的产品由于是全球统一生产、统一销售，因此在1994年之前其产品包装装潢上均没有中文。直到1995年2月1日开始实施的《GB国标7718-1994食品标签通用标准》规定进口商品必须有汉字标签后，费列罗公司才通过其经销商在产品包装中文标签中标注了“意大利金莎巧克力”字样，被梁丰公司发现后及时予以制止。费列罗公司在此之前和之后的产品包装上均未使用过“金莎”字样，费列罗公司称其一直将“金莎”与“FERREROROCHER”一并使用，既没有证据佐证，也违背客观事实。因此，在中国大陆“FERREROROCHER”与“金莎”两个标志之间不可能形成对应关系。费列罗公司的外文商标标志与“金莎”在文字构成、呼叫和含义上区别明显，不构成近似商标，更不是复制或者翻译。（五）梁丰公司申请注册争议商标不存在恶意。梁丰公司所在地江苏省张家港市原称沙洲县，1970年沙洲县委提出“建设金沙洲”的口号，在当地群众中影响极大，1985年沙洲县文联推出了《金沙洲》文艺刊物，一直持续出版发行，在本地颇有影响。在此背景下，梁丰公司的前身经过精心设计，将“金莎”作为巧克力产品的品牌。梁丰公司的前身及其关联企业自上世纪90年代初起，即在产品上持续使用“金莎”商标，先后投入数千万元对“金莎”商标进行广告宣传，多种新闻媒体也持续对梁丰公司及其前身的经营及金莎巧克力产品、商标进行了广泛的宣传报道，梁丰公司及其产品享有很高的市场知名度，上世纪90年代初以来多次获得了各级政府、行业协会的各种表彰和荣誉证书，“金莎”商标已经成为全国糖果业具有较高知名度的民族品牌。因此，梁丰公司在已有“金莎”注册商标的基础上申请注册本案争议商标，不属于恶意抢注。至于梁丰公司或其关联企业是否有针对费列罗公司的不正当竞争行为，与本案争议商标注册没有任何关系，不属于本案审理范畴。综上所述，费列罗公司申请再审的理由不能成立，请求驳回其再审申请。 |
