|
重庆市第二中级人民法院二审认为，就梯步广场的结算问题，双方当事人合同约定“甲方与建设单位办理决算”的条款本身无法实现，由于建设单位与万州建总公司在2003年5月就办理了决算，牟一德应当清楚该结算内容，但其于2003年12月16日又与黄浦建设公司办理结算，表明双方对结算条款进行了变更，应按变更后经双方签字认可的结算结果为依据，即该工程价款为706478.81元。据此，重庆市第二中级人民法院于2005年11月1日作出（2005）渝二中法民终字第597号民事判决：一、维持重庆市万州区人民法院（2005）万民重字第9号民事判决中第二、三项；二、撤销重庆市万州区人民法院（2005）万民重字第9号民事判决第一、四、五项；三、上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司应结算给被上诉人牟一德周家坝梯步广场工程劳务价款总额706478.81元，品除牟一德借款52万元，承担税金25433.24元后，尚欠161045.53元应支付给牟一德，并从2003年12月16日起按每日万分之二点一计算赔偿资金占用损失费至款清时止；四、被上诉人牟一德应承担电费46702.68元；五、鉴定费3500元，由被上诉人牟一德承担。一审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，诉前财产保全费3520元，共计21874元；二审案件受理费10610元，其他诉讼费4244元，共计36728元，由上诉人重庆市黄浦建设（集团）有限公司负担14691.2元，被上诉人牟一德负担22036.8元。 牟一德不服上述二审判决，向重庆市第二中级人民法院申请再审。重庆市第二中级人民法院作出（2006）渝二中民监字第96号民事裁定，决定再审本案。 重庆市第二中级人民法院再审对该院二审查明的事实予以确认。 重庆市第二中级人民法院再审认为，原二审判决认为牟一德与黄浦建设公司办理结算时应当知道万州建总公司与建设方办理的结算内容是符合情理的。双方当事人没有按照合同约定进行结算，而是另行结算，牟一德主张系部分结算存在漏项，但又没有举出该两项工程是其组织施工的证据，因此其主张缺乏事实依据，不能成立。牟一德与黄浦建设公司于2003年12月16日进行的结算应属据实结算。据此，重庆市第二中级人民法院于2006年9月25日作出（2006）渝二中民再终字第32号民事判决：维持重庆市第二中级人民法院（2005）渝二中法民终字第597号民事判决。 牟一德不服上述再审判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院作出（2008）渝高法民提字第69号民事判决，决定再审本案。 重庆市高级人民法院在重庆市第二中级人民法院查明事实的基础上另查明，湖北竞发工程造价咨询有限公司的审计报告载明，万州市天城移民局为梯步广场的建设单位，工程项目包括主体工程、围墙恢复工程、广场用电搭火、椰树灯、观景台灯饰等工程。牟一德完成的工程属于主体工程。水电安装工程由案外人黄某完成，围墙恢复工程由案外人张志军完成。牟一德还与黄浦建设公司分别签订了《人工挖基础分项工程内部承包合同》、《人工挖孔基础分项工程内部承包合同》，此后，牟一德组织人员进行了施工，双方当事人对该两合同的认定和处理在该院再审中没有争议。 重庆市高级人民法院再审认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在本案中，牟一德负有履行义务，牟一德应对合同是否履行承担举证责任。牟一德没有提供充分的直接证据证明平基凿松次坚石和给水燃气两项工程由其完成，也没有提供间接证据辅助证明，没有形成完整的证据锁链，应当承担举证不力的法律后果。同时，从情理的角度，牟一德在办理决算时应当对结算内容和结果有充分的认识和了解，在办理结算后却主张漏项高达30余万，这也不合常理。据此，重庆市高级人民法院于2008年10月10日作出（2008）渝高法民提字第69号民事判决：维持重庆市第二中级人民法院（2006）渝二中民再终字第32号民事判决。 牟一德不服重庆市高级人民法院上述再审判决，向检察机关申诉。 最高人民检察院向本院提出抗诉认为，重庆市高级人民法院（2008）渝高法民提字第69号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）重庆市高级人民法院再审判决认为牟一德无充分证据证明平基凿松次坚石及给水燃气两项工程是其完成，系认定的基本事实缺乏证据证明。牟一德与黄浦建设公司的结算金额约定为黄浦建设公司与业主方的结算金额下浮10％，而非以双方结算为准，故施工过程中双方并未制作完整的报工单或完工单，黄浦建设公司原工程部主任、涉案项目部经理赖勇在原一审法院的询问笔录中证实了这一事实，因此牟一德客观上无法提供其所做工程量的直接证据，但《建筑工程内部承包合同》明确约定由牟一德施工的内容为施工设计图中除绿化、水电安装以外的所有人工工资，而漏项工程属于施工设计图中除绿化、水电安装以外的工程，按照合同约定应由牟一德施工完成。赖勇也证实“除水电，还有绿化以外，其余工程全部由牟一德完成工程”。原一审庭审中证人李英中等人的证言证实是牟一德将周家坝梯步广场的土石基础工程交其组织工人施工，包括水沟、电缆沟开挖、打页岩、平基挖槽都是其完成的。二审庭审中黄浦建设公司申请出庭作证的证人黄某亦在庭审中承认其铺设水电管道的沟槽是牟一德挖的。赖勇等人的证言与《建筑工程内部承包合同》能够相互印证形成证据链，证明漏项工程确系牟一德完成。而梯步广场施工设计图中并无围墙恢复工程，因此该工程并非合同约定的施工内容，此项工程由案外人张志军组织施工实属正常，不能以围墙恢复工程由张志军完成来认定牟一德没有完成双方约定的施工范围。（二）重庆市高级人民法院再审判决认为应由牟一德承担举证不能的责任系适用法律错误。《基本建设造价司法鉴定报告》证明双方结算确有漏项，牟一德提供的相关证人证言可证明漏项工程确系其完成。黄浦建设公司进行反驳并提供张志军和黄某的施工依据，以此证明漏项工程不一定是由牟一德完成，但如前所述，张志军的围墙恢复工程和黄某的水电安装工程本来就不属于双方合同约定的应由牟一德施工的范围，因此黄浦建设公司提供的证据不能证明漏项工程是由他人施工完成的，应承担举证不能的责任。 |
