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（四）原判决认定大鹏公司违约，应向华宇公司支付500万元违约金是错误的。大鹏公司起诉后，该协议即进入效力待定状态，双方当事人都应等待诉讼结果，并按诉讼结果履行，若因此被认定成违约，当事人将无所适从！何况，大鹏公司诉讼请求之一就是依法撤销《补充协议》第三条。大鹏公司按约定付出数千万元搬迁，第三条撤销后再付出数千万元再回迁也不现实。5月2日华宇公司就抢占了大鹏公司的生产基地，之后八个多月的时间大鹏公司、包括公安、政府协调纠纷的人员都不能进入，即使大鹏公司想搬迁也无法搬迁。何况，该约定明显过高，完全是单方意愿，依法不应支持。 （五）原判决无法履行。大鹏公司工厂自地基处理完成后开始投资一个多亿，耗时两年时间才建成。原审法院审理期间不看现场，判决半年内搬迁根本无法实现（合同规定的搬迁期限为18个月）。何况选址、征地、设计、土建还需要时间。华宇公司应支付的4380万元拆迁费、补偿费被判决不再支付，判决显然无法实际履行。大鹏公司也无财产可供执行。 （六）原判决审理程序违法。1、本案的核心争议即华宇公司胁迫大鹏公司签订《补充协议》的证据，是本案的主要证据，大鹏公司因客观原因不能获取，依法向法院书面申请调取，但陕西高院未调取，致使事实认定错误。2、有关容积率的约定是双方发生争议和纠纷的唯一事由。大鹏公司在诉讼中反复提出容积率的约定无效，一审判决认定双方约定的容积率无法实现，不能归责于任何一方，但原判决对此并未作出任何审理和说明，属于漏审。3、大鹏公司就华宇公司的侵权胁迫行为已向一审法院提起了侵权之诉，并以破坏生产经营罪向公安机关报案。就侵权胁迫的事实，陕西高院应当以侵权案、刑事案的结果为依据进行认定，本案依法应当中止诉讼，待侵权案、刑事案件判决生效后，再进行审理。陕西高院在大鹏公司已申请中止审理后，即作出判决，致使事实认定错误。4、判断3377万元的合同价格是否背离市场价值，应当对当时的土地房产价值、拆迁补偿、设备损失补偿、停产损失等费用进行司法鉴定。原判决在未对市场价值进行鉴定的情况下作出了错误的认定和判决。5、二审审理中，合议庭多次制止大鹏公司代理人发表陈述和辩论意见，要求代理人只念书面材料，剥夺了大鹏公司的法庭陈述、辩论的诉讼权利。6、陕西高院在未向大鹏公司释明可以以违约金过高为由请求调整的情况下，即认定4500万元的违约惩罚不属于显失公平，判决大鹏公司再承担500万元的违约金，明显违法。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六、九、十一项的规定，申请再审。 华宇公司答辩称，第一，《合作协议书》约定由大鹏公司负责办理案涉土地用途变更、容积率调整的义务，且以该手续办理结果作为定价的基础，不仅不违反法律规定，而且符合商业规律。大鹏公司以土地用途变更最终由政府批准为由，主张合同无效的理由不能成立。大鹏公司提出案涉地价低于每亩7万元，因损害国家利益而致交易无效，因案涉地价每亩20-30万元，且交易只涉及土地的二级市场，故大鹏公司的上述理由亦不能成立。第二，大鹏公司认为合同价款与容积率无关的观点错误，其认为“土地用途变更、容积率调整是随附义务”的观点不能成立。华宇公司签订案涉协议的目的，在于通过购买宗地用于开发建设，容积率与用途是决定其合同目的能否实现的关键。大鹏公司如约办理土地用途变更、容积率调整是其主要合同义务而非随附义务。二审法院认定“涉案合同价款7880万元，是以大鹏公司承诺代为办理土地用途变更、容积率调整为基础的”，并无不当。第三，大鹏公司未按约定完成土地用途变更义务属于违约，其有关自己不存在违约行为的观点不能成立。大鹏公司作为原土地使用权人，转让土地前，对于宗地的状况、近期及远期规划有充分了解，对自己所承诺的合同义务有充分考量。大鹏公司在违约后提出自己不构成违约的理由是不能成立的。第四，本案的背景是双方当事人在大鹏公司违约的情况下签订《补充协议》，至大鹏公司起诉时，其已经严重违反《补充协议》。其提起撤销之诉的目的，就是不愿继续履行合同。第五，《补充协议》的签订不存在华宇公司胁迫大鹏公司的情形，该协议第三条不构成显失公平。既不存在华宇公司利用优势地位的情形，也不存在大鹏公司无经验、轻率缔约的情形。第六，原审不存在程序违法问题，合同不能履行也不构成再审事由。 根据大鹏公司申请再审的理由及其所提交的证据，本院对以下问题进行了审查。 （一）原判决认定案涉合同有效是否正确。 本院认为，大鹏公司提出案涉房地产转让合同，因约定了由出让方承担办理变更土地用途和代受让方申请容积率的义务而无效的观点是不能成立的。首先，根据合同自由原则，只要合同当事人约定的权利义务不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同即应被认定为合法、有效。至于合同当事人约定的权利义务是否能够实现，一方或者双方是否具有履约能力，并不影响合同效力。因此，原判决认定案涉《合作协议书》有效是正确的，该协议并不违反《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。 （二）原判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。 本院认为，第一，原判决认定合同价款与容积率有关是有依据的。首先，华宇公司作为房地产开发公司的性质决定，其受让土地的目的是开发房地产，其为所受让的土地支付的成本，与其对将来开发该地块的期待利益有直接关系，这是无需证据证明的基本常识。通常，房地产公司拟受让地块得到政府主管部门批准的容积率与其开发所获得的利益成正比。因此华宇公司即使不考虑向政府主管部门申请大容积率事项具体由谁办理，容积率的大小本身也与合同价款存在必然的联系。更何况大鹏公司与华宇公司的约定是由大鹏公司为华宇公司代办申请容积率的事项。双方在案涉合同中约定的地价款与华宇公司最终能够得到政府批准的容积率以及大鹏公司能够代为申请到2.8容积率，无疑与华宇公司愿意为案涉地块支付多少款项有着直接关系。这是无需当事人举证证明的事实。第二，原判决认定大鹏公司未履行变更土地用途义务有充分依据。本院认为，《合作协议书》约定，大鹏公司负责“向高陵县建委申请对该宗土地用途的变更，即将工业仓储用地变更为住宅用地，容积率要确保不低于2.8倍。”大鹏公司于2011年5月30日前办完该宗土地用途变更手续，拿回出让年限为70年，出让面积为合同签订时现状的土地使用权证，交给华宇公司。根据合同法理论，未履行合同既包括没有履行，也包括没有完全履行。大鹏公司举证证明其已经向高陵县政府主管部门申请变更案涉土地用途，但因为不归咎于该公司的原因而未能达到合同约定的条件，以证明其并非“未履行变更土地用途义务”的观点不能成立。第三，大鹏公司提出原判决对《补充协议》的性质认定缺乏依据，但理由却是《补充协议》并非其真实意思表示，且违反《合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的有关精神和规定而无效。由于其主张和理由的不一致，对其主张不应采信。第四，大鹏公司提出《补充协议》第三条明显违反等价有偿原则而无效的观点不能成立。首先，大鹏公司有关《合作协议书》第五条中约定的其代华宇公司申请变更土地用途和申请不低于2.8的容积率的义务仅仅是转让土地使用权的随附义务，其不履行上述义务也有权取得7880万元土地转让款的观点没有任何依据。《补充协议》是双方当事人在《合作协议书》未依约履行的情况下，于2012年7月27日对继续履行条件的变更或解除《合作协议书》以后有关相互返还及补偿等事项所作出的安排。大鹏公司在一审诉讼中只是请求撤销《补充协议》第一条中关于其赔偿华宇公司500万元违约金、项目前期费用100万元的约定；变更其中有关1665.2736万元利息的约定；撤销《补充协议》第三条。可见其对《补充协议》效力是认可的。因为，无效合同自始无效，不存在撤销、变更其中部分条款的问题。大鹏公司以《补充协议》无效为由申请再审的理由，显然不能成立。第五，原判决认定双方当事人并未约定有关补偿的具体数额，《补充协议》重新约定的3377万元的合同价与有关单位对案涉土地和房产的估价相比，并未明显背离市场价值，未明显违反等价有偿原则是否错误。本院认为，大鹏公司起诉所依据的合同是《合作协议书》和《补充协议》。一、二审法院审理本案均围绕上述两份合同进行。而大鹏公司提到的《房地产转让合同》既没有实际履行，也不作为确定双方当事人之间权利义务关系的依据，因此，一、二审判决均未对该合同的性质、效力作出认定。大鹏公司以该合同内容为据主张原判决认定基本事实缺乏证据证明的观点不能成立。 （三）《补充协议》是否为大鹏公司受胁迫而签订。 |
