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虽然吴胜宏关于黄芪种植面积的陈述存在前后不一的情形，但重二审判决认定黄芪种植面积为4519.3亩以及吴胜宏在此问题上并不存在违约行为有相应的事实依据。1.2012年4月10日经实际测量，吴胜宏种植黄芪的面积为4519.3亩，纪德录亦在该农场平面图上签字确认，且该农场平面图已经将种植棉花、甘草等作物的情况予以排除。银创公司虽对该平面图不予认可，认为并非是实际种植黄芪的面积，但并不能提交相应的证据予以反驳。2.《种植黄芪协议》约定的黄芪种植面积为5000亩左右，并不是准确的种植面积。2011年5月19日吴胜宏和纪德录共同出具的《关于维持现播种面积的备忘录》载明，黄芪种子按照技术人员指导全部播完，但面积未达到5000亩，经双方现场代表确认，播种面积4600亩左右，实际种植面积按最终测量为准。银创公司与安国市鸿翔中药材公司于2011年8月10日签订的《收购意向书》载明，银创公司在新疆种植黄芪约4000亩。上述事实足以说明银创公司对黄芪的种植面积未达到5000亩，在播种完毕及与他人的交易行为中是明知的，但其并没有向吴胜宏提出种植面积不符合约定构成违约的主张。因此，应视为种植面积符合双方的约定范围，故吴胜宏种植黄芪土地面积不足5000亩的行为不构成违约。综上，银创公司关于土地部门测量的面积并不是实际种植黄芪的面积，重二审判决据此认定黄芪种植面积为4519.3亩缺乏依据等申请理由不能成立。 （三）关于合同履行期限是否变更的问题 虽然《种植黄芪协议》约定吴胜宏应在2011年10月底前向银创公司交付全部黄芪以及种籽，但吴胜宏提交的证据足以证明双方在协议履行过程中已协商一致变更了黄芪的采收时间。1。2011年11月16日，吴胜宏与代表银创公司参与现场管理的纪德录签署《关于黄芪未按合同如期采收的情况说明》，载明“按合同约定黄芪及种子在10月底前采收结束，但黄芪种子10月未成熟，按顾老（即顾洪涛）电话要求延迟几天待种子成熟一并采收。11月中旬黄芪种子仍未成熟，只采收500亩左右黄芪，因天气封冻造成当年未全部采收。”同日，纪德录出具了黄芪种子采收情况说明，载明“因计划采收黄芪种子，种子至2011年11月10日始终未能够成熟，此时天气已经上冻根本无法收到种子，同时也延误了采收黄芪的最佳时间，在此期间领导及工人们有目共睹，只能明年开春起收。”2.吴胜宏提供的照片、视听资料以及银创公司代理人所提供的相关人员机票等证据能够证明，2011年10月24日前后，银创公司的邝鑑强、顾洪涛及安建一等人曾到吴胜宏农场实地查看黄芪及种子的成熟情况，认为黄芪种子尚未成熟，决定延迟几天待种子成熟一并采收。银创公司虽对于吴胜宏提交的上述情况说明、照片、视听资料等证据不予认可，但是没有充分的证据予以反驳。退一步讲，即使不认定顾洪涛等人明确作出过延迟几天待种子成熟一并采收的表示，但根据《种植黄芪协议》的约定，吴胜宏需依据银创公司指定的时间履行交付义务，且黄芪收获也必需按照银创公司技术人员的要求办理，而银创公司的邝鑑强、顾洪涛等人到吴胜宏农场实地查看后，直到本案诉讼之前，银创公司从未提出过其已经指示吴胜宏采收但吴胜宏违约迟延采收的主张。据此也可以认定双方已就变更《种植黄芪协议》约定的采收时间达成一致。综上，银创公司关于双方未以书面或口头方式变更《种植黄芪协议》约定的交付时间，《种植黄芪协议》履行标的是黄芪，故不存在银创公司为收种子推迟采收的问题等申请理由不能成立。 （四）关于吴胜宏未交付黄芪是否构成违约的问题 由于黄芪种子在10月仍未成熟，双方经协商一致变更了黄芪的采收时间。2011年11月初，因土地封冻，吴胜宏只采收了500亩地的黄芪，当年未全部采收，至2012年4月吴胜宏采收了剩余的黄芪，但银创公司对于500亩已经采收的黄芪一直未予回收，且以吴胜宏没有履行去除根须等义务为由拒绝回收全部黄芪。由于《种植黄芪协议》并未约定吴胜宏负责将黄芪去除根须，银创公司亦未举证证明双方缔约时存在此类交易习惯且为吴胜宏所知悉，加之银创公司系黄芪种子和种植技术的提供方，吴胜宏系初次种植黄芪，故重二审判决对于银创公司的上述拒收理由未予采信，并认定银创公司拒绝回收黄芪的行为构成违约并无不妥。综上，银创公司关于吴胜宏未按约定交货，且对于已经采收的黄芪，未按照银创公司要求和交易习惯进行修剪及捆扎，已经构成根本性违约等申请理由不能成立。 （五）关于吴胜宏是否私自转卖剩余黄芪的问题 银创公司主张吴胜宏2011年采收500亩黄芪共计100多吨，而一审法院处理的4000多亩黄芪才80多吨，剩余的黄芪被吴胜宏私自转卖了，银创公司为此提供了证据证明吴胜宏将黄芪专卖到了河北等地。银创公司提交的证据是一份加盖安国市宏兴药材厂印章的收款收据，仅从该收据并不能得出吴胜宏已将黄芪出售给他人的结论。此外，重二审时银创公司向法院申请调取相关证据，以证明吴胜宏存在出售黄芪的行为，法院亦依职权调取了银行账户记录，但上述记录并不能证明银创公司的主张。故银创公司主张吴胜宏私自转卖剩余黄芪的申请理由不能成立。 （六）关于吴胜宏的损失数额应如何认定的问题 首先，《种植黄芪协议》系因银创公司违约而解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，银创公司应向吴胜宏赔偿因其违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。据此，重二审判决认定吴胜宏的损失包括种植黄芪投入的成本加上可得利益并无不妥，银创公司关于黄芪种植成本应由吴胜宏承担以及应按收购的黄芪产量确定损失等申请理由于法无据，本院不予采信。 其次，关于吴胜宏种植黄芪的成本。吴胜宏主张其种植黄芪的成本为9246832元，并提交了相关支出凭证，上述成本中已经将种子款剔除在外，银创公司虽对此予以否认，但不能提交相应证据予以反驳。并且，从重二审法院调查了解的情况看，吴胜宏所申报的黄芪种植成本低于周边地区种植棉花的成本以及其他地区种植黄芪的成本。据此，重二审判决认定吴胜宏种植黄芪成本为9246832元并无不妥，银创公司关于重二审判决认定的种植成本中未扣除种子款等申请理由不能成立。 再次，关于可得利益的计算依据。《种植黄芪协议》约定“甲方（即银创公司）承诺乙方（即吴胜宏）在按照技术人员要求下，进行种、管、收，甲方保证乙方净收入不低于当年周边地区种植棉花的净收益。”由于银创公司并没有证据证明亩产不达规定产量系因吴胜宏未按银创公司技术人员要求进行种、管、收造成的，故重二审判决以周边地区种植棉花的净收益作为认定吴胜宏可得利益的依据符合双方合同的上述约定。并且，重二审法院为了确定周边地区种植棉花的净收益，到新疆生产建设兵团第八师一二一团、一三四团调取了棉花平均亩产及投入成本情况，并在此基础上计算出棉花平均每亩净收益为699.35元，4519.3亩净收益共为3160572.46元，该认定并无不妥。据此，银创公司关于黄芪采收成本远远低于棉花采收成本，重二审判决按照棉花成本费用计算显失公平等申请理由不能成立。 （七）关于本案中事实认定问题 |
