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承包人的带资款能否优先受偿？有一种观点认为，承包人的垫资款已经投入物化到建设工程中，成为工程价款，应当优先受偿。笔者认为，承包人的带资能否享有优先权应视具体情况而定。根据建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件。因此，作为政府投资项目的带资不受法律保护，承包人的带资款不能优先受偿。对于非政府投资项目的带资，现行法律法规没有强制性的禁止规定，应当享有优先受偿权，但优先受偿的债权仅指垫付的建设工程应当支付的工作人员报酬和材料费等实际支出以及“三通一平”费用，不包括垫资所产生的孳息。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《解释》）第六条第二款的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 与建设工程相关联的其他工程价款能否优先受偿？优先受偿的建设工程专指《合同法》第二百六十九条第二款规定的施工工程，包括装修工程，但不包括勘察工程和设计工程。订立总承包合同后，由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有优先权，分承包人和转承包人无此权利。 三、及时把握优先权的行使期限和实行条件。 优先受偿权必须具备实行条件。建设工程价款优先权非因法律行为而由法律规定直接取得，具有与物权公示相同的效力。承包人优先受偿权的实行，应当具备以下条件： （一）工程竣工。建设工程已经竣工或者合同约定的竣工期限届至是行使优先权的先决条件。由于工程竣工事关工程验收、工程决算以及优先权行使等重大事项，对工程竣工日期的争议如何处理？最高人民法院《解释》第十四条明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。” （二）工程价款。建设工程价款属于应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用和其他依法优先受偿的费用，对优先受偿的工程价款数额不存在争议。因发包人违约所造成的损失，如违约金、迟延履行期间债务利息以及勘察设计费用等不在优先受偿之列。 （三）拍卖程序。拍卖不仅是一项重要的民事活动，也是人民法院民事执行中一项重要的执行措施。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”第二条规定：“人民法院对查封、扣押、冻结的财产进行变价处理时，应当首先采取拍卖的方式。”可见，人民法院可以依职权或者依当事人申请对查封、扣押、冻结的财产采取拍卖措施，但是，对于没有采取查封、扣押、冻结措施的建设工程能否采取拍卖措施？是否需要取得执行依据？有观点认为，根据《合同法》的规定，建设工程价款优先受偿并不要求生效法律文书确认。笔者认为该观点值得商榷，《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）规定：发生法律效力的民事判决、裁定、刑事判决、裁定中的财产部分以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，当事人不履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。也就是说，执行依据是指发生法律效力的判决、裁定、调解书以及法律规定由人民法院执行的其他法律文书，如仲裁裁决、公证债权文书等，《民事诉讼法》并没有规定当事人在没有取得执行依据时亦可以申请人民法院执行。笔者首先从审执分离理念的角度分析，审判执行分属于不同的诉讼阶段，审判部门依法裁判，执行部门依法执行，各司其职，既有利于分立和制衡权力，又有利于提升司法公信力。目前特别强调执行实施权与裁决权分离，目的也是为了分散权力，形成制约，但严格意义上的执行裁决不是执行依据，而是执行行为；其次从立法设计理念的角度分析，《合同法》是实体法。而是否取得执行依据属于程序范畴，应当由程序法进行规范，《民事诉讼法》对此没有明确规定，按照“法无明文规定不可为”的原则，当事人申请人民法院执行必须取得执行依据。因此承包人申请人民法院拍卖建设工程，应当取得执行依据。按照现行法律规定，承包人取得执行依据的途径有：当建设工程价款存在争议或者工程价款虽不存在争议但为了在除斥期间主张优先权而提起的诉讼，争议不大的，可通过简易程序或者特别程序速裁处理，同时申请保全。修改后的《民事诉讼法》增加了裁定实现担保物权案件的特别程序，但是没有涉及优先权案件，为了完善与实体法相适应的程序匹配，建议设计裁定实现优先权案件的特别程序；二是建设工程价款在除斥期间遭遇抵押权、其他债权和强制执行权冲突时，承包人可以作为案外人就执行标的提起执行异议之诉，捷径取得执行依据。承包人取得执行依据后在除斥期间及时向人民法院申请执行，人民法院应当及时对建设工程采取查封、冻结等措施，并及时委托评估拍卖。 （四）除斥期间。关于承包人行使优先权是否受债权诉讼时效的限制？有人认为，优先权属于支配权而非请求权，所以不应受诉讼时效限制。笔者认为，优先权不具有支配权的性质，最高人民法院《批复》规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”超过六个月优先权即告消灭。 四、其他应当明确的问题。 （一）建设工程价款优先权与抵押权的冲突。在同一建设工程项目上，既有拖欠工程款又设定抵押权，发生优先权与抵押权的冲突，最高人民法院《批复》对此作了明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权。 （二）建设工程价款优先权与转让权的冲突。优先权具有不可分性，不论建设工程全部转让还是部分转让，承包人都可以就整个建设工程行使优先权。即使商品房被分割成若干单元出售，这种分割不影响承包人就整个工程行使权利。 |
