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沈岿，北京大学法学院教授。 原发信息： 《中国法学》(京)2016年第20161期 第105-125页 本文提出的“监控者”与“管理者”概念，其实是如透视棱镜一般的观察工具，旨在藉此穿过现代行政法(学)绚丽纷繁的表象，直视其背后的两种各有侧重的立场和方法。经验世界中，监控者存在的价值和意义是让被监控对象做事符合规矩，而管理者责在高效地做好其担负的管理事项、解决管理所面临的各种问题。所以，二者的定位、任务和关注点是不同的。对现实世界中的“监控者”、“管理者”的经验所得，虽然是粗略的、简显的，但足以暗示其特别用来作为行政法学方法论指称的意义。本文之后的讨论，也将围绕着“监控者”和“管理者”角色的各自特点和类似复杂关系，探讨两种方法的分离和沟通，并最终回答二者是否可能在行政法学体系中得到统合以及——如果有统合的话——在什么意义上统合的问题。 一、新行政法及其两种进路 综观既有的研究，学者的观点各异，但大体上可分为两种进路。本文于此将其分别贴上标签为“内生增长论”和“结构转换论”。前者虽然认为一般行政法正在面临巨大挑战，需要进行较大程度的改变，但新行政法基本可以在传统框架和结构内寻求增长和变革；后者则强调传统行政法结构已很难适应新公共行政以及相应法规范的需求和变化，新行政法的适应能力和前景寄托于实现结构层面上的转换。 问题在于：两种进路是如何形成的？“内生增长”是在什么起点和延伸轨迹上进行的？“结构转换”又是企图实现怎样的起点和轨迹的变革？当下行政法学体系转型的议论与它们是如何存在关联的？体系转型又将在什么意义上展开和完成？ 二、若隐若现的手：监控者和管理者 在新行政法的“内生增长论”和“结构转换论”进路之背后，潜藏着两个隐约可见的角色：监控者和管理者。前者以监控公共行政、使公共行政合于法律统治为主旨，而后者则关切公共行政所面对的管理任务(此处为广义的含秩序维护、福利促进、公共服务等在内的管理)、以行政目标的实现为导向。这两个角色或有交织重叠，但因其旨趣之不同，而在诸多方面的偏重上有所差异。在行政法的成长历程之中，监控者和管理者的立场和方法一直存在着，只是在不同国家和/或不同历史阶段有其各自特殊的面貌体现，在行政法学研究中的重要性也有起降沉浮。 驯化国家行政权的监控目的，与行政法生成初期其他共时存在的历史要素偶然结合，形成了绵延至今仍然影响我国一般行政法体系的监控者立场和方法。具体而言，它主要有以下特性： 1.行政法目的在于驯化、监视和控制行政权，保护个人在宪法上的基本权利； 2.依循法治原则，以代议机关的“立法”为行政权的行使设定驯化规矩，行政权由此纳入“合法/违法”的二元符码约束体系之下，而这是法律系统有别于政治、宗教、道德系统的独有的符码体系，行政法得以具备独立于其他学科的存在价值； 3.以尽可能中立公正的监督机制——特别是(但不限于)司法审查——保证代议机关的立法得到行政组织的遵守，确认合法、纠正违法； 4.行政组织与私人类似的活动，已受私法约束，而行政具有强制公权力性质的活动，才是属于公法范畴的行政法规训的范围，此乃法治背景下行政法之所以兴起的原因，西方古老的公法、私法二元划分理论才得以适用于此、重新焕发活力； 5.纷繁复杂的行政组织、行政行为的相关规范和制度以及从中可提炼的行政法基本原则，在一般行政法/行政法总论体系中，均受到一种监控者眼光的搜罗和整理，尤其隐含着对法院和其他监督机制审查判断行政合法/违法的关切； 6.行政法上的行政致害救济责任也纳入“合法/违法”二元符码体系之中，对应产生赔偿/补偿的“法律责任”体系，而行政的“政治责任”，即原则上向人民负责，因为同以法官为蓝本的、以形式法治要求的“合法/非法”判断为任务的监控者无涉，而在行政法上的行政责任体系中缺席； 7.将行政法学作为一门独立法律学科的使命，使其从民法学中汲取营养，并与行政法驯化行政权的监控目的相结合，形成了注重形式逻辑和理性、强调整体化和体系化、主张通过法律论证和逻辑涵摄将价值予以法律化的法解释学/法教义学的方法； 8.行政法追求以行政合乎立法为核心的形式法治，以法治的确定性、稳定性、可预期性等形式理性要求，约束行政。由此，一般行政法/行政法总论体系基本上对具体行政目标和任务的实现不予关注，其内含假定，合乎立法即可实现立法者要求行政完成的任务、实现立法者预定的目标。 与监控者角色不同，管理者的着眼点是如何高效实现行政任务和目标。根据域内外学者已有的学术成就，对应监控者模式的向度，本文尝试梳理管理者导向行政法的属性如下： 1.行政法目的在于高效实现行政目标和任务，这个目的并不必定导致高度保障行政权支配地位的意涵，在民主?法治国家原则下的行政目标和任务的实现，并非必须依靠行政集权和高权，但必定意味着行政法学应当面向公共行政所面临的现实任务和问题，而不能仅仅进行不带实践内容的抽象化和教义化； 2.行政法基本原则必须有合目的性原则、行政效能原则以及行政开放、包容和参与原则等。在代议立法往往不能通过明确无疑的指令让行政执行的情况下，“合法/违法”二元符码体系已经捉襟见肘，因此需要引入：(1)合目的性原则，以使管理者在(通常是宽泛的)行政目标的框架下较为自由地选择实现目标的方案和手段；(2)行政效能原则，以明确管理者高效实现行政目标和任务的标准，对其提出大致可行的效率要求； (3)行政开放、包容和参与原则，以使现代行政的准政治角色——规则、政策和重大决策的制定——获得一个类比政治的过程和平台，促进其可接受性以及执行的高效性； 3.行政法应该积极形塑有助于行政任务实现的行政组织架构、行政活动方式和行政过程，以使公共行政具备充分的应责性和正当性，而不是过分依赖注重行政病理分析、在事后纠纷解决中矫正行政、追究行政法律责任的司法审查； 4.行政目标和任务的高效实现，并不依赖于公法、私法二元论，私法规范和类似私人的活动方式以及公私合作的方式同样具有助益，因此，公共行政必须充分且灵活运用公法和私法规范以及二者的结合。此外，为行政目标和任务计，高权强制的行政以及“硬法”的支持，绝非唯一的选择，柔性的、指导性的、协商性的、沟通性的规范和方式也日益受到公共行政的青睐，故“软法”的用武之地十分广阔； |
