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围绕司法裁量权问题，我们碰到的一个最大悖论就是：当你承认司法独立时，法官肯定有比较大的裁量权，那么司法公正怎么能够保证呢？另一方面，当你不承认司法独立，各种势力就会干扰司法，怂恿法官滥用裁量权，司法公正也无法保证。司法独立，要还是不要，都有道理，也都有难处，这就是悖论。然而很多中国人还是认为，中国的司法腐败看起来这么严重，你怎么能够让司法独立，独立了岂不是更加腐败了吗？但是，如果你到别的国家，尤其是法治发达国家去问，为什么要司法独立啊？对方肯定会回答说要维护司法公正，法官就必须独立审判。司法独立不是与司法公正、而是与司法腐败联系在一起来说事，这恐怕是中国特有的现象。为什么会是这样？如何拆解司法独立的悖论？这是我们必须考虑的问题。 司法独立原则并不是孤立的，更不是只要有了这条原则就能一劳永逸、万事大吉。司法独立只是司法公正的必要条件，但并非司法公正的充分条件。以司法独立为基础的司法公正，还需要一系列具体的配套制度作为保障。比如说，为了防止处于独立地位的法官滥用裁量权，还必须强调程序公正、法律推理、审判公开、律师的辩护、论证对话，等等。还有，判决的根据和理由必须很清晰，所有判例都要公开，任由学者、律师以及一切对此关心的公民进行分析、研究、反驳、批评。如果这些配套制度都建立和健全了，腐败就缺乏滋生的土壤、蔓延的余地。另外，法官的资质、专业水平、洞察力也非常重要，可以保障裁量权运用适当，判断更准确、更有权威性。这一切就是司法独立的前提。回顾中国司法改革的历程并进行反思，可以发现建立配套制度的努力是不够的。程序公正变成了案件流程管理，一种“程序控制”的行政技术。法律推理变成了电脑量刑，实际上是排除论证性对话、解释以及辩论的，把法律推理给否定了。审判公开变成了对法院的舆论监督，以群众的意见和感觉来压倒律师辩护。 的确，无论配套制度如何完备，适当的监督总还是必要的。但是，来自权力的监督会影响法官依法判断的独立性和超然性，来自舆论的监督则会因为信息和知识的不足而流于情绪化。美国新闻评论家沃尔特•李普专门提到过这个问题。他说，如果要让那些不知情的群众来对一个公众事件或者案件做出判断，并以这样的舆论作为理由要求判断者顺从，那实际上就是用民意来进行绑架，借助舆论压力来抑制那些知道真相、掌握专业知识人的不同意见。这样的舆论监督离民主很远，离暴力很近。能克服舆论监督上述弊端的监督机制以法律解释共同体的存在为前提。强调法律职业的特殊思维方式和话语体系，目的就是要对司法裁量权给予具体的、适当的限制。有人不明白这层道理，试图否定法律职业在规范思维上的统一性、特殊性，如果不是出于维护权力的动机，就是出于无知。的确，法律解释共同体是需要人为构建的。如果形成一套共同的话语体系和思维方式，就等于为互相监督提供了专业化的标准，可以通过主观与主观之间的对话、沟通、辩论、论证以及共识形成某种客观化机制，以约束法官利用独立地位滥用裁量权的行为。在这里，知情的、有专业知识的律师可以发挥监督作用。 如果说司法还是需要监督的，那么律师就是最好的监督者。律师是行家里手，比舆论监督更到位，更理性化。律师在案件的每一个细节上较真，在审理的各一个环节上挑毛病，在公诉书和判决书的字里行间发现漏洞，有利于提高司法的精确性、公正性。经过律师在法庭技术上吹毛求疵之后，审理的质量更好、判断的内容更严密、冤假错案的可能性就会大大减少，司法的权威和信誉也就自然而然地树立起来。害怕律师挑战，其实是检察官乃至法官缺乏自信的表现。打压律师，其实也就是拒绝最有效的司法监督。如果连律师通过辩护活动的监督都不被容许，剩下的那些叠床架屋的监督可想而知很容易流于形式，形同浪费税金的装饰物。与职能部门的日常工作相比较，为客户提供有偿服务的律师在进行司法监督上更有积极行事的动机、更有具体的针对性、更有一追到底的专业技巧，还能减少监督的制度成本，因为律师所有的工作都是客户或者败诉方埋单的。 有人担心在中国这样的人情社会，律师与法官有可能互通声气，法律职业共同体很容易蜕变成利益共同体，律师不是扮演监督者的角色，还是成为掮客，发挥腐败媒介的作用。要防止这样的趋势，必须彻底推行司法公开。如果案件审理允许自由旁听，如果法庭辩论是公开的，没有人为的障碍，如果判决理由是明确的、详细的，所有判例都向社会公开，那么对职业法律人结成分利联盟的担心就只是一个杞人忧天的故事。全面的、真正的司法公开，实际上是为司法腐败设置了一个“视线的陷阱”。从理论上说，这就把审判活动放到了十三亿双眼睛的审视之下，并且视线的扫射是无限反复的。该案以及类似案件的当事人和律师有足够的兴趣去发掘判决的微言大义，法学专家出于研究和教育的目的不断研讨和评析判决的法理依据。还有什么猫腻不能找出来？如果真正做到了司法公开，对司法腐败就可以釜底抽薪，那些叠床架屋的司法监督制度也就不再需要了。 所以，在我看来，充分发挥律师的作用，全面推动司法公开，有了这两项，司法腐败就可以遏制，司法独立就可以承认，司法公正就可以形成。如果把上述关系理清楚了，有共识了，那么今后中国司法改革究竟要往哪里去、应该采取什么步骤，就不难给出清楚的答案。然而最近围绕司法改革试点方案的一些出乎意料的反应却再次提醒我们，中国的问题确实很复杂。由于十年停滞压缩了改革的回旋余地和试错过程，新一轮司法改革不得不加大力度和进度，直接从员额制切入。在任何地方、任何时候，人事问题都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁减法官、检察官的编制，势必引起强烈的反弹。谁该留在三分之一的新序列里？其余三分之二何去何从？还有，司法责任制会带来什么样的压力？司法改革卷土重来，为什么法官反倒出走了？司法独立来了，为什么法官却不敢要？这些问题已经引起了很多人的困惑。 |
