论抗诉案件中的量刑辩护
来源：大成刑辩 作者：大成刑辩 发布时间：2017-05-10
摘要：大成原创 抗诉 量刑 论抗诉案件中的量刑辩护一、我对量刑辩护的几点理解量刑，即刑罚裁量，指法院在查明案件事实并确定被告人有罪的基础上，根据其所犯罪行以及刑事责任的轻重，决定是否判处刑罚，判处什么样的刑罚，所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动
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大成原创 抗诉 量刑 论抗诉案件中的量刑辩护一、我对量刑辩护的几点理解量刑，即刑罚裁量，指法院在查明案件事实并确定被告人有罪的基础上，根据其所犯罪行以及刑事责任的轻重，决定是否判处刑罚，判处什么样的刑罚，所判处的刑罚是否立即执行的刑事审判活动。量刑辩护，是律师根据刑法裁量的基础上进行的辩护。我对量刑辩护的理解是：（一）量刑辩护，我做广义上的理解，包括主刑和附加刑的辩护。主刑的辩护，包括无罪、罪轻、重罪变轻罪、数罪变一罪、犯罪数额、情节是否严重，等等影响定罪量刑等辩护。附加刑的辩护，尤其是罚金、没收财产数额的辩护。另外，重视对没收非法所得的辩护。（二）无罪辩护、程序性辩护（包括管辖权异议等），是最好的量刑辩护。根据案情，如果该做无罪辩护，或者该申请非法证据排除时，坚决做无罪辩护、坚持申请非法证据排除等程序性辩护，往往会起到较好的辩护效果。（三）用好刑法第十三条但书条款、第三十七条第一款对于疑难、复制，特别是新型、争议巨大的案件，要用好刑法第十三条的但书条款、第三十七条第一款。法条规定如下：第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第三十七条第一款 对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。（四）用好刑法和司法解释等规定的法定、酌定减轻、从轻处罚的情节。包括但不限于：1、法定量刑情节法定量刑情节体现在刑法的多个法条里面，总结包括一下几点：（1）自首；（2）立功；（3）未成年人；（4）正当防卫与防卫过当；（5）紧急避险与避险过当；（6）限制行为能力人；（7）犯罪的预备、未遂、中止；（8）共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯。等等2、酌定量刑情节酌定量刑情节包括：第一，被告人情况。（1）罪前表现：一贯表现即品格证据（出身、品格证明、家庭状况、犯罪原因）、有无前科。（2）罪中表现：对象、犯罪动机、犯罪手段、时空环境。（3）罪后表现：罪后态度、退赃、坦白、赔偿情况。第二，被害人情况（1）受害后的情况。（2）未来情况。（3）有无过错。（4）双方达成和解协议的可能性。第三，犯罪行为对社区的影响、社区有无过错。第四，犯罪时从轻的可能性。第五，犯罪的具体情节。等等二、一起咨询引发我对抗诉的思考今年三月初，我接待某家属的咨询:杨某某涉嫌雇凶，致人死亡，一审判处杨某某有期徒刑13年，检察院认为对杨某某量刑畸轻，提起抗诉，二审改判杨某某无期徒刑。我看了一审、二审的判决书和律师的辩护词，律师做无罪辩护，且没有任何退赔行为。我尊重同行的辩护策略，不做任何评价。但二审改判，是坏的改判，引起了我的反思。 “检方抗诉后改判无期一审法院经审理认为，杨某某、王某、邵某、侯某共同故意伤害他人身体，致一人死亡，4 人均已构成故意伤害罪。法院以故意伤害罪判处侯某无期徒刑，判处杨某某有期徒刑 13 年，判处邵某有期徒刑 12 年，判处王某有期徒刑 10 年。4 名被告人连带赔偿受害人家属 4 万元。一审判决后，检察院提起抗诉，4 名被告人也提起了上诉。检方抗诉认为，杨某某作为村党支部书记及合作社董事长，对张某的举报不满欲报复，伙同他人预谋、出资雇凶实施故意伤害行为并致张某死亡，其对信访举报人实施故意伤害的犯罪动机卑劣，在共同犯罪中居于主要地位，起到主要作用，杨某某在事实证据面前拒不认罪，主观恶性深，人身危险性大，犯罪性质恶劣、犯罪后果严重，符合宽严相济政策中当严则严的刑事政策，且被害人亲属强烈要求抗诉，应当对其判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。北京高院审理后认为，一审对侯某、邵某、王某的量刑适当，审判程序合法，应予维持，唯对杨某某的量刑不当，予以改判。近日，北京高院作出终审判决，驳回侯某、杨某某、邵某、王某的上诉，判处侯某无期徒刑，判处邵某有期徒刑 12 年，判处王某有期徒刑 10 年，改判杨某某无期徒刑，剥夺政治权利终身。（原标题：北京一村支书雇凶打死人获刑 13 年检方抗诉改判无期）”三、抗诉的类型和法律依据（一）抗诉的两种类型抗诉通常分为对一审未生效裁判的抗诉和对生效裁判的抗诉两种，前者也叫二审（上诉审）程序的抗诉，后者也叫再审程序的抗诉。 1、二审抗诉《刑事诉讼法》第217条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应向上一级人民法院提出抗诉。 ”据此，抗诉是人民检察院发现或者认为人民法院的判决、裁定确有错误时，提请审判机关依法重新审理并予以纠正的诉讼行为。这也称上诉审的抗诉。2、再审抗诉刑事诉讼法第二百四十三条规定：各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。 人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。陈满申诉案是最高检首次向最高法提请抗诉的刑事申诉案件，由最高人民法院指令浙江省高级法院再审的陈满故意杀人、放火申诉案，2016年2月1日上午，浙江省高级法院公开宣判，撤销原审裁判，宣告陈满无罪。（二）检察院抗诉的法律依据除了刑事诉讼法及其相关司法解释外，重点关注《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》(2014年11月19曰最高人民检察院第十二届检察委员会第二十九次会议通过，2014年12月17日印发）。与量刑有关的，主要有如下条文，列出来供大家参考：……二、刑事抗诉的情形3.人民法院刑事判决、裁定在认定事实方面确有下列错误，导致定罪或者量刑明显不当的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：(1)刑事判决、裁定认定的事实与证据证明的事实不一致的；(2)认定的事实与裁判结论有矛盾的；(3)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。4.人民法院刑事判决、裁定在采信证据方面确有下列错误，导致定罪或者量刑明显不当的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉:(1)刑事判决、裁定据以认定案件事实的证据不确实的；(2)据以定案的证据不足以认定案件事实，或者所证明的案 件事实与裁判结论之间缺乏必然联系的；(3)据以定案的证据依法应当予以排除而未被排除的；(4)不应当排除的证据作为非法证据被排除或者不予采信的；(5 )据以定案的主要证据之间存在矛盾，无法排除合理怀疑的；(6)因被告人翻供、证人改变证言而不釆纳依法收集并经庭 审质证为合法、有效的其他证据，判决无罪或者改变事实认定的；(7)经审查犯罪事实清楚，证据确实、充分，人民法院以证据不足为由判决无罪或者改变事实认定的。5.人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：(1)定罪错误，即对案件事实进行评判时发生错误。主要包括：有罪判无罪，无罪判有罪；混淆此罪与彼罪、一罪与数罪的界限，造成罪刑不相适应，或者在司法实践中产生重大不良影响的；(2)量刑错误，即适用刑罚与犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度不相适应，重罪轻判或者轻罪重判，导致量刑明显不当。主要包括：不具有法定量刑情节而超出法定刑幅度量刑；认定或者适用法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当；共同犯罪案件中各被告人量刑与其在共同犯罪中的地位、作用明显不相适应或者不均衡；适用主刑刑种错误；适用附加刑错误；适用免予刑事处罚、缓刑错误；适用刑事禁止令、限制减刑错误的。四、我对抗诉的理解：检察院为什么要抗诉（一）抗诉是检察院行使法律监督权的一种方式抗诉的结果，二审法院有直接改判（好、坏的结果都有）、维持原判、发回重审三者处置方式。从目前的司法实践看，抗诉通常的结果，尤其是二审抗诉，不利于被告人的最终结果居多。检察院抗诉，尤其是二审抗诉，大多数与量刑有关，大多数认为原审量刑畸轻，要求从重判处被告人（上诉人）。这是检察院行使监督权的一种方式，至于抗诉的必要性与合法性与否，这里不做评判。（二）抗诉案件辩护的特殊性抗诉案件，检察院有时是站在法院的对立面，主要对象不是针对辩护人，而是原审法院。辩护律师要敏锐抓住抗诉机关与审判机关之间的“矛盾”，善于借势，为我所用，达到理想的辩护效果，实现有效辩护。五、三起抗诉案件的量刑辩护我就自己代理的三起抗诉案例，谈谈对量刑辩护的体会：（一）符某某无罪判决抗诉案:无罪辩护是最好的量刑辩护，迫使检察院撤诉简要案情：我和西宁分所邢志律师代理的一起职务侵占案，检察院指控符某某职务侵占1250万元，我们坚决做无罪辩护。一审判决无罪，检察院抗诉，二审法院和稀泥，裁定发回重审。我们代理重审的一审，就一审没有解决的鉴定等问题，充分发表辩护意见。经过激烈辩论，后来一审法院建议检察院撤诉，最终检察院撤诉。达到了无罪辩护的效果，保住了当事人事实上无罪的结果。这则案例，检察院达到了目的，就是避免了无罪判决,避免办错案，避免国家赔偿，避免错案追责。但是，检察院最终撤诉，也达到了无罪辩护的效果。检察院从定性上抗诉，定罪必然影响量刑，我认为，最好的量刑辩护，是无罪辩护，当然是正确的无罪辩护。第二，周辉二审抗诉案：驳斥检察院的抗诉依据。被害人谅解，是法院驳回抗诉，维持原判的重要理由简要案情：我代理一个案件，被告人上诉，检察院抗诉，双方都不服。被告人周辉一审因集资诈骗，被判处有期徒刑十五年，检察院抗诉的理由是：一审判决畸轻。在法庭上，出庭检察员认为根据当时的法律规定，特别是刑法199条，应该判处被告人死刑或者死缓。我当时在法庭上忍无可忍，驳斥检察员，说刑法修正案九已经取消了集资诈骗罪的死刑，你引用作废的法条支持抗诉，于法无据，且违背罪刑法定原则，滥用刑法溯及力，错误抗诉，属于滥用抗诉权。旁听群众一片哗然，审判长在窃笑，庭审效果非常好。出庭检察人员进而说，根据此案的情节，可以判处周辉无期徒刑。我说，且不论上诉人是否构成集资诈骗罪，此案属于典型的四无案件，目前资产返还率有70%以上，而且有众多的集资人出具谅解书，谅解周辉，据此，也不能对周辉顶格量刑。后来二审法院认为本案具有“被害人谅解”的情节，驳回抗诉与上诉，维持原判根据当时的情况，如果检察院不抗诉，二审可能会从轻改判。检察院通过抗诉，达到了维持原判的目的，保住了检察院公诉的成果。当然，被告人也不服，已申请启动审判监督程序，此案在申诉过程中。此案正值刑法修正案九出台前后，这个关于量刑的抗诉，如果没有刑法修正案九及时出台，结果真不好说。在明知刑九出台的情况下，我认为检察院坚持抗诉，纯属滥用职权。第三，张某某抗诉案：对司法解释的不同理解，争取法院的认可和支持简要案情：张某某一审法院认定张某某受贿，判处有期徒刑十一年；向非国家工作人员行贿100万，判处有期徒刑一年半。检察院抗诉，认为张某某拿受贿的钱去行贿，属于用违法所得去行贿，属于“数额巨大”，量刑应该是三年起刑，一审判处一年半，属于量刑畸轻，从而抗诉。请看抗诉书原文：被告人张某某用从李某某处得到的受贿款向石某某行贿100万元，属于将违法所得用于行贿，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，应当认定为“数额巨大”。这是一起比较罕见的抗诉。关键在于对该解释的理解：第一点，抗诉的前提错误。张某某送石某某100万元的行为，属于中介费的一部分，是合法所得，不属于将违法所得用于贿赂，理由在此不赘述，抗诉的第一点就是错误的。第二点，抗诉书第二点混淆“行贿”与“对非国家工作人员行贿”：一审公诉机关指控张某某对石某某行贿，但是，石某某的生效判决证明，石某某的身份属被认定为非国家工作人员，因此，即使认定张某某对石某某行贿，也是构成对非国家工作人员行贿罪。检察院不承认这一点，故抗诉属于曲解法律。第三点，抗诉机关故意混淆行贿罪（刑法第390条）与对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）的犯罪构成，曲解刑法第164条与刑法第390条的认定标准。第四点，退一万步说，即使按照抗诉理由，根据《解释》的第八条、第十一条，也无法支持抗诉理由。因为既然一审判决已认定石某某系非国家工作人员，而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对非国家工作人员行贿“数额巨大”的标准是200万元以上。6万以上不满200万元的属于“数额较大”。请看法条：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：（一）向三人以上行贿的；（二）将违法所得用于行贿的；（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。第八条 犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的；（三）其他严重的情节。为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。因此，按照上述司法解释，按照抗诉机关所列的法条第八条、第十一条，对非国家工作人员行贿，200万以上才是“数额巨大”，无法得出100万属于数额巨大的结论。即使认定张某某向石某某行贿，数额为100万，属于“数额较大”，一审法院据此判罚张某某有期徒刑一年半，在量刑幅度内，没有畸轻。检察院的抗诉，是错误的。第五点，对非国家工作人员行贿罪，只有数额，没有情节。检察院拿行贿罪的情节，套用对非国家工作人员行贿的数额，属于曲解法律。第六点，坚持罪刑法定原则，禁止类推刑法164条对非国家工作人员行贿罪，有着严格的规定，只有数额，没有情节。司法解释应严格按照法律规定的范围，不能随便扩大、缩小解释，也不能类推。检察院认为“将违法所得100用于行贿”，属于“数额巨大”，属于类推，严格严格禁止这种解释的适用。另外，最全国审判业务专家、高人民法院第二巡回法庭副庭长苗有水（原最高人民法院刑二庭副庭长）博士认为：解释第11条规定的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员受贿罪，只有数额，没有“数额加情节”的规定模式。该观点，支持了辩护人的看法。因此，用数额加情节，认为“将违法所得100万用于行贿”属于类推的错误做法。参见苗有水解析《贪贿解释》十八个疑点之十二、实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪是否存在具有特定情节而减半入罪？ 【苗有水解析】《解释》第11条规定，职务侵占数额较大按照贪污罪的“数额较大”的2倍执行，即以6万元为起刑点。那么，某公司职员事实职务侵占行为，数额为4万并将赃款用于非法活动，是否构成职务侵占罪？这个回答是否定的，不能定罪。因为职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的定罪标准只有数额，刑法没有对这些罪名采用“数额加情节”的规定模式。第七点，根据从旧兼从轻原则，对张某某应适用新的司法解释，即该解释第11条第三款的规定，量刑在三年以下，而不是三年以上。 另外，以前对没有“将违法所得用于行贿” 的加重情节，根据有利于被告人的原则，“将违法所得用于行贿” 的加重情节，不应适用于本案。第八点，根据司法解释，公诉机关对法律依据不充分的抗诉，不应抗诉，抗诉没有法律依据。根据前述《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第十一条规定：“根据人民法院刑事判决、裁定在适用法律方面有下列情形之一的，一般不应当提出抗诉：(1)法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的;(2)具有法定从轻或者减轻处罚情节，量刑偏轻的；(3)被告人系患有严重疾病、生活不能自理的人，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，生活不能自理的人的唯一扶养人，量刑偏轻的；(4)被告人认罪并积极赔偿损失，取得被害方谅解，量刑偏轻的。“因此，本案属于抗诉的法律依据不充分，不该抗诉的情形。检察院的抗诉，没有法律依据，应该依法予以驳回。 （张志勇，刑法学博士，北京大成律师事务所高级合伙人，刑事部副主任，大成刑事业务专业委员会执行主任）
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