浅析刑法中的占有及其认定
来源：法治社会法天下 作者：法治社会法天下 发布时间：2017-05-02
摘要：浅析刑法中的占有及其认定四川省阆中市人民检察院 陈鉴【内容简要】占有是指人对物事实上的控制与支配，它是一种事实状态而非法律权利；刑法上的占有与民法上的占有既有区别又紧密联系；占有在财产罪的认定中具有重要意义；科学界定占有的含义对于案件定罪量
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浅析刑法中的占有及其认定四川省阆中市人民检察院 陈鉴【内容简要】占有是指人对物事实上的控制与支配，它是一种事实状态而非法律权利；刑法上的占有与民法上的占有既有区别又紧密联系；占有在财产罪的认定中具有重要意义；科学界定占有的含义对于案件定罪量刑具有十分重要的作用。【关键词】刑法 占有 方式 种类 认定一、刑法中占有观点概述刑法中的占有，是一个颇有争议的问题，不同的国家和地区、不同的学者都提出了自己的观点。国外：德国学者威尔泽尔认为，占有由三个要素构成：⑴物理的现实支配要素，即事实上的支配；⑵规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；⑶精神的要素，即占有的意思。[①]在日本刑法中，占有一般认为是指对于财物的事实性支配和管理。这是日本大正年间就由判例确立的观点，后来一直为学者所沿袭。我国台湾地区的学者认为，“占有应当包括客观的和主观的支配要素。主观的支配要素指占有人主观上占有或支配的意思，即为事实上支配财物的意思。客观的支配要素指具有客观上的事实持有状态，一般要求人与物具有较为接近的空间与时间联系，通常该联系的紧密松弛程度与物的形状、性质及其存在的场所、时间有关。”国内：黎宏教授认为，成为占有，占有人必须具有实际上正排他性的控制该物的意思。但张明楷教授认为，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思。概而言之，在大陆法系和我国台湾地区，刑法中的占有指对财物的直接而现实的控制支配而不是观念性的，而且这种事实性支配，并不涉及法律上的评价，标的物合法与否并不重要。因此代理占有、间接占有、占有改定等民法中的所谓观念性占有概念，在刑法中就没有一席之地了。因继承关系而产生的占有继承，由于也不是现实的支配，所以也为刑法所排斥。[②]二、对刑法中占有的分析研究刑法中的占有问题，主要目的是解决刑法中的财产型犯罪。我国刑法中财产型犯罪包括以下三类：一是取得型财产犯罪：取得罪是指不法取得他人财产的犯罪，如盗窃、诈骗、抢劫、贪污、侵占等；二是挪用型财产犯罪：挪用罪是指将公家财物挪为己用的犯罪，如挪用公款、挪用资金；三是毁坏型财产犯罪：毁坏罪是指使他人的财产价值毁灭或减少的犯罪，如毁坏公私财物等。这三类财产型犯罪，都涉及到一个共同性问题，就是对财物的占有。占有概念首先起源于民法，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。罗马法上的占有是指管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。从渊源上看，现代各国民法所确立的占有制度是罗马法和日耳曼法相融合的产物。我国民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配。占有具有以下含义：第一，占有的主体，是自然人和法人，并且不限所有人。第二，占有的客体是物，包括动产和不动产。其中，无论是公物与私物，还是物的全体与部分均为占有的客体，甚至对限制流通乃至禁止流通之物，如毒品、枪支等，以及在国有土地上兴建的违章建筑，也能成立占有。对于不是因为物的占有而成立的财产权，如商标权、专利权等，不能成立占有。第三，占有的内容是人对物事实上的控制与支配，又称事实上的管领力。[③]刑法上的占有概念与民法上的占有概念大体是相同的，对占有主体、占有客体、占有内容的理解上也是一致的。只不过刑法与民法的功能不同，调整的社会关系也不一样，所以刑法上的占有较之民法上占有有所取舍和侧重。概言之，刑法中的占有不承认占有改定、不承认间接占有，亦不承认占有的继承。[④]刑法中的占有，有三种不同的含义：一是作为“状态”的“占有”。刑法上，作为一种状态的“占有”，指的是一种事实上的支配控制的状态，这是刑法上“占有”一词最为普遍的一种含义。其所表示是占有人与占有物之间的静态占有关系。二是作为“行为”的“占有”。在这种情形下“占有”所描述的是行为人的行为，即占有行为。如我国《刑法》将“侵占罪”规定为：“将代为保管的他人财物非法占为己有或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有”的行为就是“行为”的“占有”，这种占有行为是“已然持有继而占有”，强调的是对财物的利用和处分。可以理解为通常所说的侵占。三是作为“目的”的“占有”。所谓作为目的的“占有”，指的是在各种财产犯罪中作为主观违法性要素出现的“非法占有目的”。[⑤]通常，“行为”的“占有”和“状态”的“占有”往往都会被合并简称为“占有”，而“目的”的“占有”则是体现人的主观意志。作为刑法中的占有，应当具备以下要素：1．占有的主体，主要是自然人，既包括一般主体，也包括特殊主体，如贪污、挪用等占有犯罪就是特殊主体；2．占有的客体是物，是指具有价值或使用价值的有形实物，无论是动产或不动产，无论是公物或私物，无论是物的整体或部分，都是占有的客体；3．占有的内容是人对物事实上的控制与支配；4．占有人主观上要有占有或支配的意思。我国刑法中涉及到的财产型犯罪，很多都是将“以非法占有为目的”作为犯罪的构成要件。由于刑法是通过处罚对财产的不法侵害行为来保护财产权利，所以，对侵害财物占有的财产罪来说，必须是排除他人对财物的支配而将财物事实上置于自己的支配状态时，才能构成。[⑥]三、刑法中占有的方式、种类和状态要准确认定刑法中的占有，就有必要弄清占有的方式、种类和状态。㈠ 占有的方式占有的方式主要有以下几种：1．基于取得所有权而占有。如购买的房屋、车辆、手机、衣服、包包，通过劳动获得的收入及其他合法财产等。所有权包括占有、使用、收益和处分四项权益，占有是其显著的特征。2．基于合同契约而占有。如租赁的房屋、车辆，受委托代为保管的财物，运输、流通中的物品等。3．基于工作职能而占有。行政机关、企事业单位、公司、团体中工作人员因履行监督、管理、调配、保管等职责而占有。如单位的出纳管理的现金票据、仓库的保管员保管的物品、后勤保障管理人员、具有调配权、支配权的高层管理人员控制、调配的财物等；在抗洪、救灾、抢险、移民、征地、拆迁等工作中，因履行调拨、调运、保管、分配、赔偿等职责时而占有。4．基于工作需要而占有。如单位为工作人员配备的电脑、照相机、摄影机等办公用品，以及交通、通讯工具等。5．基于法律的授权而占有。司法人员、行政执法人员根据法律的授权，在执法中采取查封、扣押、冻结、罚没等措施而占有；或依法占有的公共财物等。6．通过其他手段和途径而占有。如通过盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等手段占有的财物。㈡占有的种类根据占有物与人的接触程度以及时间、空间关系，占有分为以下几种：1．持有型占有。即物处于行为人身体控制之下，如随身穿着的衣服、佩带的首饰、拎着的提包等；或依据身份办理的银行卡、存折，记名的债券、股票，支付宝等移动支付账户，微博、微信、QQ红包或钱包等。2．控制型占有。即物处于行为人的物理控制力所及的场合（空间）。一是物处于行为人监视之下，如将财物近距离置于自己视线之内，像乘客坐车将行李放在座位附近的行李架上。二是物处于行为人器械控制之下，如将自行车上锁，对饲养的家畜、家禽圈上围栏等；三是将物置于住宅、办公室、银行保险箱等自己能够支配的空间。3．支配型占有。是指物虽处于行为人物理控制力之外，但仍受行为人的主观意志支配，根据社会一般人的常识、经验、观念和习惯，可以推知该物为行为人占有。⑴物与人处于分离状态，不在人的控制之下。如行为人埋藏的东西，放养在山林、田间地头的鸡鸭牛羊等；⑵物在时间上或空间上暂时脱离人的控制。如遗失或遗忘的物品，停放在门前或路边的自行车、汽车，发生自然灾害时脱离行为人掌控的财产等；⑶物与人在时间上或空间上处于失控状态，但行为人无明确放弃意思表示。如行为人闲置的土地、废旧的房屋、不用的物品等，只要行为人不明示放弃的，其物仍属行为人占有。4．管理型占有。是指基于管理或特定的职责等原因而占有。⑴无因管理。没有法定或者约定的义务，对物行使管理权而占有。如对捡拾物、遗忘物的管理，对走失的家畜家禽的管理等。⑵法定管理。根据法律授权或者委托，对物行使管理权而占有。如国有资产管理、信托投资、寄存的行礼、银行的保管箱业务等。⑶职责管理。因履行岗位职责或特定的义务，对物行使管理权而占有。如仓库保管员管理的财物、单位工作人员使用的办公用品，公共场所的管理员、保洁员、保安、门卫，宾馆、饭店的大堂经理、服务员等对他人遗失物、遗忘物的保管等。㈢占有的状态占有状态的判断，对于保护公民、法人的合法权益以及对案件的定性量刑具有十分重要的意义。所谓占有的状态，是指占有物被控制、支配的情况以及与时间、空间的关系。占有存在以下几种状态：1．占有的初始状态，是指最初人与物之间形成的事实上的控制和支配的状态。如行为人购买的商品，自己拥有的房产等。占有的初始状态，往往是判断占有物归属的主要依据。2．占有的转移状态，是指人对物事实上的控制与支配发生改变的状态。如行为人将自己的商品房出租给他人使用，则该商品房由承租人占有，但所有权仍归房东。3．占有的流动状态，是指物在流动中人对物事实上的控制与支配不断发生变化的状态。如邮寄中的包裹，从出货到物流公司、从物流公司到各个中转站，其占有关系都在不断发生变化。包裹在邮寄途中，占有人是物流公司及中转站，包裹在投递中占有人是投递员，而一旦到了收货人手中，则占有人就是收货人。研究占有的转移状态和流动状态，主要是为了判断占有物的归属与权源。4．占有的消亡状态，是指人与物之间失去了事实上的控制和支配的状态，包括主体消亡、物的毁损和灭失。主体消亡，是指占有人死亡，占有的主体不存在，其占有也不存在。物的毁损和灭失，指物因自然原因或外力作用导致物被毁损和灭失。四、刑法中占有的认定占有的认定包括两个方面，一是占有关系是否存在，二是占有物的归属。占有关系的存在，是指是否存在事实上的对物的控制与支配；占有物的归属是指物被谁所有，即谁在事实上支配财物。在表述上通常是“谁占有某物”或“某物被谁占有”。㈠刑法中的占有的基本特征：1．持有性。占有是一种事实状态，而不是一种法律权利。刑法中的占有，大多数情况下都表现为持有，表示物在占有者手中或在占有者的有效控制和掌管之下。2．排他性。刑法中的占有具有排他性，占有者对财物事实上的支配、管理，就意味着其他人不能支配控制财物，也就是排除了其他人对财物的支配或控制。3．主观性。占有都是占有者主观意志的表示，即占有者主观上具有占有该物的意思表示。㈡占有的有无是否存在占有，并非纯事实的判断，而是必须结合社会一般观念（包括习惯、习俗）而对事实上的控制支配状态的存在进行判断。下列情况，可认为存在事实上的控制支配状态：⑴物在行为人的手上或身上；⑵物处于行为人的监视之下；⑶物处于行为人的器械控制之下；⑷物处于行为人的控制支配空间；⑸物处于仅行为人自己知道的隐密场所；⑹根据物的自然属性可以预料到它会返回自己支配的范围内。如农户放养在外的鸡鸭等动物，到傍晚是会自己回笼或将其赶回，如果将放养在外的鸡鸭偷偷抓走，就构成盗窃；⑺从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者。如行为人遗失或遗忘的物品，停放在门前或路边的自行车、汽车，发生自然灾害时脱离行为人掌控的财产等；⑻从财物的性质、状态等能够推断不是遗弃之物；⑼财物虽长时间与所有者分离，但所有者未明示放弃的；⑽有占有的特别习惯。如果存在某些约定俗成的习惯可以使某一共同体内的人都认为某一财物当然地归属于某人所有时，即使财物与占有人之间并不存在紧密的时空间联系，也应当确认其占有。如农民在房前屋后栽种的树木、蔬菜等。㈢占有的归属要解决占有物的归属问题，有必要先弄清刑法所保护的法益。刑法所设置的财产犯罪，所要保护的究竟是以所有权以及其他正当财产权利作为权源基础的有权占有还是也包括没有任何权源基础的甚至是非法的占有本身？由此出现了“本权说”和“占有说”之争。“本权说”认为，财产犯罪的保护法益是财物的所有权及其他本权。刑法设置财产犯罪正是为了对民法上有正当权原基础的有权占有提供保护，因此行为人对于财物的占有须有法律上的正当依据。“占有说”认为，财产犯罪的保护法益，是占有事实本身，不仅包括有权占有，也包括无权占有。笔者个人认为，财产犯罪所保护的法益，是财物的所有权及其他权益，其理由如下：1.从刑法总则的规定可以得到印证。刑法第91条、92条分别对公共财产和私人所有财产作出了界定。第91条：本法所称公共财产，是指下列财产：㈠国有财产；㈡劳动群众集体所有财产；㈢用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。第92条：本法所称公民私人所有财产，是指下列财产：㈠公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；㈡依法归个人、家庭所有的生产资料；㈢个体户和私营企业的合法财产；㈣依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。由此可见，刑法保护的是合法的财产所有权。2.占有本身是一种事实状态，而不是一种法律权利。刑法上的占有，主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系，并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。因此，刑法所保护的法益不是占有事实本身，而是占有的客体即财物，处罚的是不法占有的行为。3.刑法中的占有虽然必须是事实的、现实的占有，但并不以实际上掌握财物为必要。也就是说占有者与占有物之间可以是分离的，而且还可以是长期分离的。而这种情况在现实生活中是大量存在的。比如所有者出租的房屋、车辆；又如营业员销售的货物及现金等。如果刑法保护的法益是占有事实本身，那么承租人将房屋、车辆变卖，营业员将货物、现金据为己有也是顺理成章的，这显然不为社会大众所接受，也是为法律所不容的。占有物归属的判断，应当立足于所有权为基础，综合行为人的占有关系及占有意思表示来确定。1.独立的占有，占有物天然归于占有者。2.对等关系的占有。这属于共同占有，包括两种类型：一是财物的所有权属于他人，共同占有者只是受他人委托占有财物，占有物归属所有权人，共同占有人无权对财物进行擅自处分，如果私自拿走财物则构成盗窃犯罪；二是财物的所有权属于所有共同占有者，占有人对其占有部分有处分权，如果一方私自拿走共同的财物，则构成侵占罪。3.上下、主从关系的占有。下位者、从属者居于占有辅助人地位，不构成独立的占有，财物归属上位者所有。但是，如果上位者特别授权，下位者也可以成为占有者。下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪，如职务侵占罪、贪污罪等。4.委托关系的占有。委托者将财物交由受托者保管、运输或搬运，就形成事实上对财物的控制和支配关系，而委托者虽是财物的所有者，但事实上失去了对财物的控制与支配权。因此，在委托关系存续期间，财物归属受托者占有。受托者有责任和义务保护财物的完整性和安全性，对财物的毁损、遗失承担赔偿责任。受托者将财物据为己有，到底是构成盗窃还是侵占存在争议。有观点认为，行为人如果非法侵吞封缄物整体，则成立侵占罪；但如果非法取得封缄物中的内容物，则构成盗窃罪。也有学者提出质疑，按照区别说处理案件，还会产生刑罚不均衡问题。如果取得被包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的一部分构成盗窃罪，这就意味着侵害程度严重反而比侵害程度经者处更轻的刑罚，这当然不合理。[⑦]我个人认为，这种行为是盗窃还是侵占，不能一概而论，必须结合行为人的主观故意和行为手段等来综合判决。以非法占有为目的，采取隐秘的手段将财物整体或一部据为己有，就是盗窃；反之，公然将财物整体或一部据为己有，就是侵占。例如：某货车司机运输一车水泥（100包）到建筑工地，途中将5包水泥卸下准备自用。水泥运到工地后，司机故意与点包员东拉西扯，扰乱其视线，未被发现少了5包水泥，其行为无疑是盗窃；若是点包员发现少了5包水泥，而司机承认是他中途卸下准备自用，却拒绝退还或赔偿，则不是盗窃而是侵占。5.遗忘物的占有。遗忘物系他人脱离占有之物，即非基于本人意志而脱离占有的为遗忘物。尽管遗忘物的主人主观上具有占有该物的意识，但客观上失去了对该物的实际控制与支配，转由捡拾者或管理者控制与支配，由捡拾者或管理者占有。捡拾者占有遗忘物，属于无因管理占有，按照中华传统美德，应当返还失主或上交公安机关，私自占有构成侵占；管理者占有遗忘物，属于职责管理占有，应当妥善保管等待失主认领。6.死者财物的占有。人死亡后，其生前的财物是否还存在占有关系，这是一个颇有争议的问题。按照占有的概念，人死亡后，占有的主体不存在了，也无法事实上控制与支配财物，占有关系应该是不存在的。那么，对于他人占有死者财物的问题应当如何定性处理？我个人认为，死者不存在占有。死者生前的财物推定为合法财物（有证据证明为非法财物的除外），归于其家人所有，应当受到法律的保护。他人侵占死者的财物，应当视其手段、情节、主观故意区别处理。⑴以占有他人财物为目的，以夺取他人生命为手段的占有行为，应当以抢劫定性处罚；⑵以夺取他人生命为目的，在他人死亡后又占有其财物的行为，应当以故意杀人和侵占定性数罪并罚；⑶无关系的第三者取得死者生前所携带的财物，应当区分死亡场所定性。如果人死在荒郊野外等开放性场所，生前所携之物就成为脱离占有物，第三者私自拿走财物则属于侵占；如果是死在家中或旅馆房间等封闭性场所，生前所携之物就成为他人占有之物，第三者私自拿走财物，则属于盗窃。[①]张明楷：刑法学（第4版），法律出版社2003年版，第874页，第876页，第904页。[②] 许波涛：《论刑法中的占有》，江苏法院网，2013年3月28日。[③] 沈志民：论刑法上的占有及其认定，《当代法学》2010年第3期。[④] 申乐国、刘振：浅谈刑法中的占有，《法制与社会》，2013（32），21—22。[⑤] 徐凌波：刑法上的占有，《刑事法评论》2009年第2期。[⑥] 刘明祥：论刑法中的占有，360doc个人图书馆，2012年3月30日，网址：http://www.360doc.com[⑦]沈志民：论刑法上的占有及其认定，《当代法学》2010年第3期。
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