熊文钊：当前公法领域的几个前沿问题
来源：张春生 作者：张春生 发布时间：2017-05-01
摘要：法治研究 2017年4月26日下午，武汉大学法学院国家2011计划“司法文明协同创新中心”系列讲座在武汉大学法学院332室举行。本次讲座的主题为公法领域的几个前沿问题，主讲人熊文钊教授，点评人江国华教授。法学院部分博士、硕士研究生共三十余人参加了本次讲座
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法治研究 2017年4月26日下午，武汉大学法学院国家2011计划“司法文明协同创新中心”系列讲座在武汉大学法学院332室举行。本次讲座的主题为公法领域的几个前沿问题，主讲人熊文钊教授，点评人江国华教授。法学院部分博士、硕士研究生共三十余人参加了本次讲座。熊文钊教授的讲座主要围绕以下几个问题展开：一、党的领导与宪法、法律以及人民代表大会制度的关系 这个问题涉及到最高权力的问题，属于宪法研究范畴。党的领导在宪法与法律范围之内、在人民代表大会制度（人民政权机关）当中实现。这一点有宪法和中国共产党章程作为依据。党的领导应当作为原则予以支持。 那么党的领导能否、是否应当在人民政权机关中实现呢？党的领导在人民政权机关中处于执政党的地位，这一点的组织保障包括两点：其一，执政党在人民政权机关当中具有多数席位，这一点在人民代表大会代表进行选举的过程中具有组织上的保证；其二，在中国共产党领导下的多党合作政治制度中，各民主党派的作为参政党，其第一政治原则为拥护中国共产党的领导。 没有任何其他的政治力量能够取代这种地位，中国共产党的领导包括组织上的领导与方针路线政策（包括法律提案、重大人事安排等）上的领导。党的领导在人民政权机关当中能够转化为法治机制、法治原则，由此中国共产党的长期执政具有正当性。这一点与西方的政党与议会制度理论不发生矛盾，如议会至上的英国业已形成的两党轮替制度，由在议会中得到多数席位的政党进行执政，是在历史发展过程中形成的。我国当前的政党制度源于历史的选择，符合我国的政治运行规则。英国议会至上的权力分配制度与我国制度框架相类似，能够较为贴切地解释我国当前政党制度。 党的领导应当通过政治领导、组织领导的方式实现。执政党应当问政，但不应以党代政。执政党的领袖能够与国家领导人结合，党务应当与政权组织机构结合，国务院为人大的执行机关、各级政府为各级人大的执行机关，应当重视人民政权工作，提供人力保障与财力保障，依法进行人事任免。政法委应当将党内司法工作的意图和想法转换为权力机关运作的机制，在这个过程中讲宪法和法治，有利于整合现有的政权理论，并为党务系统与政务系统并存的正当性提供依据，增强协调性，提升效率，加强与改善执政党的领导。二、“中华民族”一词入宪的问题 宪法序言的第十一段第一句为“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。其中，“是全国各族人民共同缔造的”隐含“各民族统一”的内涵。对于世界上很多的多民族国家而言，“民族治理”与“国家建构”相伴相生。我国民族国家的建构进程始于清末立宪，从晚清到民国，中国政治精英一直对民族国家的建构作出不懈求索及努力，并且对此有着清醒的自觉——在疆域范围内通过统一的中央集权制的政府、统一的民族利益、统一的国民文化等方面的一体化的制度塑造，来实现对之前中国封建式的政治、经济、文化制度的全面整合（具体的历史呈现为清末颁布立宪行的文件、设立咨政院、咨议局等一系列的制度建构）来实现中国从一个古老的王朝国家向现代化民族国家的政治转型。 世界上很多的多民族国家内存在国家民族观念、民族认同感与民族荣誉感，在推翻清王朝过程中，国人希望建立汉人政权，体现为辛亥革命中所提出的“驱除鞑虏，恢复中华”。如果清廷实现君主立宪，国土面积可能会比现在大，但革命党人情感上可能无法接受。辛亥革命后期提出“五族共和”思想，一直到1949年的《共同纲领》，均强调民族平等与整体性的观念。 在民族正统性的问题与两岸的发展问题（民族国家与国家建构）方面，在国家统一前提下实现民族区域自治制度，有利于淡化族群差异，强化国民认同，但在宪法中，“民族”一次含义较难确定，在不同语境中，指向的含义不同。在上世纪二十年代，我国国家利益受到较大损害，内地多省宣布独立，军阀混战并制定有自己的宪法。中华民国在历史上为“中华民族”入宪作出了尝试，但在此过程中淡化了“中华民族”的概念。《反分裂国家法》第一条中包含“维护中华民族的根本利益”，以宪法性文件的形式确立了“中华民族”，但尚未写入宪法文本，对中华民族的国家建构提出了新的要求。 中华民族文化的形成中，各民族共同进行国家建构，汉族的形成过程是民族文化融合的过程，应当反对“大汉族主义”和“民族分裂主义”，站在更高的角度来看待这个问题，我国有一半的国土在民族地区，母亲河亦发源于民族地区，汉族与少数民族相互依存，应当寻求共同发展。 我国国家结构形式应当定义为“一体多元”的国家结构形式，不能够用简单的“单一制”进行解释和判断。民族区域自治地方与中央的关系不是单一的领导与被领导的关系，而是存在着自治权。此外，我国具有经济特区、计划单列市、区际合作等多种形式中央与地方的关系有着多种类型，联邦制国家中不存在的“城市立法权”在我国存在，因此中央与地方关系多种多样。欧盟具有共同的国防、共同的外交等，宜定义为新兴的地区国家形态，不应当简单用“单一制”“联邦制”进行区分。三、宪法修改的问题 自1982年宪法颁布以来，我国颁布了4个宪法修正案，共涉及31个宪法条文。关于国监委的运作问题，涉及国家的监察权问题，宪法应当对其进行回应。目前，宪法作出此点回应的方式包括两种： 其一，通过全面修宪的方式，在宪法第三章中增加“国家监察委员会”一节，位置可以在第七节“人民法院和人民监察院”之前。条款内容应当涉及国家监察委员会的性质、设置、任期、组织以及各级监察委员会间的关系、监察委与人大之间的关系等等。但是，在我国现有条件下，此种修改涉及内容过多，相应的章节均应进行修改，须进行全面修宪，应当说不可行。 其二，通过宪法修正案的方式，在宪法中新增“国家监察委员会”的条款。这种方式会出现以下问题：（1）一方面宪法序言与总纲均须进行相应改动，有大量条款需要新增，将这些新增条款插入宪法文本，会影响原来宪法的条款顺序，从另一方面来说，监察法对于监察机关的产生方式、组织机构、职责权限范围、监督方式等均须作出相应的规定，若缺乏宪法上的依据则缺乏正当性；（2）以宪法修正案的方式新增条款能否独立适用，这一问题仍有讨论的空间。四、国家监察体制改革的若干问题 国家监察法改革试点的授权主体国家监察体制改革的授权决定是2016年12月25日十二届全国人大常委会通过的，决议中还规定了在试点的三个地区暂时调整或暂时停止《行政监察法》和《刑事诉讼法》《检察院组织法》《检察官法》《地方各级人民大表大会和地方各级人民政府组织法》部分条款。从我国宪法的规定来看，全国人民代表大会常务委员会是否有权作出授权试点决定和暂时调整和暂时停止部分法律适用的决定？反映了权力属性、性质等问题，仍存在讨论的空间。此外，我国监察体制改革是否应当坚持人民主体性、国家监察委员会是否应当命名为“人民监察委员会”呢？应当认为人民主体性须在监察委员会制度改革方面有所体现，命名为“人民监察委员会”更加合适。最后，江国华老师对本次讲座作出了点评与总结，包括以下几个方面： 一、党的领导的问题。党应当在法之下、在宪法与法律之中，在人大之中、在 国家政权之中（通过法定程序，其意志才具有普遍约束力），党权法定，国是共商。修宪应当重回共同纲领； 二、关于民族国家的问题，我们应当从晚清时期得到智慧与教训，包括立宪技术、国家元首等。中国人在具象思维上习惯有政权核心，因此国家元首制度在中国是必须的； 三、在修宪问题上，涉及到机构改革、政治体制改革的问题，目前的宪法无法通过修正案进行修正以适应现实需要，在中国现有情况下，宪法必须进行全面修改，除国监委的相关内容、绪论、国家结构等内容之外，法官与检察官的保障制度均应纳入宪法文本之中。。 四、主体性问题上，人大为权力机关，在立法上，国监委作为法律概念，应当与人民法院与人民检察院一直，加入“人民”二字，通过立法方式加以规定。司小法 司法研究中心
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