由关于《民法总则》的两个故事想到的
来源：未知 作者：admin 发布时间：2017-04-30
摘要：法学野渡 民法总则 由关于《民法总则》的两个故事想到的 伯尔曼：法律必须被信仰，否则它将形同虚设这篇文章写出来已经很长时间了，只是觉得讲故事太八卦了，没什么意思，就一直没发出来。但前几天在网上看到王泽鉴老师关于《民法总则》的讲座后，觉得有些事
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法学野渡 民法总则 由关于《民法总则》的两个故事想到的 伯尔曼：法律必须被信仰，否则它将形同虚设这篇文章写出来已经很长时间了，只是觉得讲故事太八卦了，没什么意思，就一直没发出来。但前几天在网上看到王泽鉴老师关于《民法总则》的讲座后，觉得有些事不吐不快。所以今天就加了些新想法，一吐为快。 很多人都说《民法总则》的制定是中国民法乃至中国法制建设的里程碑。我虽没这么乐观，但也怀着强烈的好奇仔细研读了其条文并与《民法通则》作了对照。相对于《民法通则》，《民法总则》的确有很大的进步，论述的文章很多就不赘述了。仅以以下两条管中窥豹吧。《中华人民共和国民法总则》第三条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。 在我看来，本条承接了”物权法”第四条：“国家、集体、私人的物权和其他权利的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”的精神，但并不是完全的照搬，还有以下发展。 一、用民事主体总括了国家、集体、私人。这样就不存在先国家、集体后个人的权益等级排列顺序。有利于避免为大量的以保护国家、集体利益为名行损害个人利益为实的现象提供法律依据。这对改善不分场合地先集体后个人的现状是有益的。 二、是合法权益受保护而非合法权利。权利是可以穷尽的，权益却是更为广阔的天地。用权益说明立法者对私法的性质还是有体悟的。不能说民法规定的权利受保护，没有规定的权利和利益就不能受到保护。民法终究没有成为限权法。 最后是题外话了，《物权法》是学者主导的立法，自然体现的是学者的法治理想。但是现实往往将这些理想打翻在地，《物权法》的第四条最终并没有完全贯彻落实。我在刚看到《民法总则》第三条的时候，就觉得有“私权神圣”的意味，觉得很不错，以为这又是学者力争的结果。但是当我知道《民法总则》最主要是由政府官员草拟时，更觉得这条的出现意义重大。 我们都知道政府在很多时候是侵犯私权的大户。对私权的保护在很多官员看来很大程度上有碍政府行事的便利。这条规定能在官员主导的立法中出现，表明官员中有相当大部分人已经意识到对私权保护的重要性，并愿意在法律中主动加以保护，从某种意义上说这是一种自我限权。从这一点上来看，这一条或许不至于沦为具文。中国的现实就是这样——官员意识到某一问题，并愿意解决，比法律规定更有用。这是悲哀，也是现实。 但别高兴的太早，紧接着备受争议的第一百八十五条来了，它规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任”。 我起初只是觉得这一条将英雄烈士与普通人区别开来，从法理上说是不合理的，普通人理应也享有这些权利，而不应成为英雄烈士的独享。再者，赋予所有人该条所规定的权利，英雄烈士也会包括在内，也能有所保护，没必要只单列英雄烈士。更有甚者这条也有可能有违《民法总则》第四条：“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”的规定。一部法中普通条文与基本规定有冲突，这部法实在难说周全。 后来，我听到有位著名民法学者（因为并非亲耳听到，为免讹误因此不透露他的名字）对这一条的解释时，我才发现我没能站在巨人的肩膀上，因此没能看的更远。他说“这一条很重要的一点就在于损害公共利益，既然损害了公共利益，在中国现行的情况下，诉的主体一般就为公权力机关而不是普通的个人。英雄烈士的定义权在公权力机关，起诉者也为公权力机关。那么是否就意味着普通人就只能以公权力机关的英雄为英雄，以其烈士为烈士，而没有置喙的余地？如果对公权力认为的英雄烈士有不同的看法，是否就有被起诉的危险了呢？” 一般人可能认为这一解释也不石破天惊。但是熟知历史的人都知道，政治有时候为了现实的需要，要将普通人变成英雄，将领袖变成神。这在很大程度上是没有办法的事但历史更多时候是在告诉我们：英雄也是凡人，也会有不堪时候；领袖被神化往往带来的是灾难。我们要走出历史的悲剧，走好现实的路就必须拨开历史的迷雾，将每一个人还原成现实中有七情六欲的凡人，而不是遵循谎言的指引。 后来我听说这一条是基于某一高层领导人的个人意志而加的，我有些明白了，但生出更多的疑问。立法在一个法治国家是一件严肃的事情，甚至可以说是神圣的事情。一言以兴之，一言以废之实在不是法治的思维，亦非法治之福。再者，将法律视为工具是建不成法治社会的。 但愿对于一百八十五条是因我想得太多而有的胡言乱语。可是，就算没有后面的想象，也只能说《民法总则》的制定或许是中国法治建设前进的一小步，但与我们将要走的漫漫长路相比，只是九牛一毛罢了！2017年4月30日
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