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但在北京大学法学院教授陈瑞华看来，立法机关和最高司法机关拒绝采纳调查令制度的理由是值得商榷的。他认为，如果调查取证、查明案件事实都属于法院、检察院的“法定职责和职权”的话，那《刑事诉讼法》为什么还要授予辩护律师进行调查取证的权利呢？ 陈瑞华觉得，如果法院的专有调查权是不可替代行使的，当事人、辩护律师、诉讼代理人也就不必再进行调查取证活动，因而只要听任检察院、法院亲自调取证据就可高枕无忧了。 事实上，在2006年《刑事诉讼法》修订之时，全国律师协会的建议稿中就写入了律师调查令制度。 根据这一建议稿，在调查取证过程中，辩护律师可以申请法院颁发“证据调查令”或“证人出庭令”。其中写到，对于辩护律师的申请，除法律另有规定的情形外，法院应当同意；辩护律师持法院颁发的证据调查令进行调查取证的，任何单位和个人都不得拒绝，否则，法院应当强制调取证据；辩护律师持法院颁发的证人出庭令要求证人出庭的，证人不得拒绝，否则，法院应当传唤其出庭作证。 这份建议稿的重要参与者、全国律协刑辩委员会主任田文昌介绍，之所以要建议确立证据调查令和证人出庭令制度，主要是考虑到辩护律师的调查取证没有强制力，假如被调查者拒绝接受调查取证，辩护律师就无法取得相应的证据。而证据调查令和证人出庭令制度则为辩护律师的调查提供了法律救济。 田文昌说：“法院通过颁发令状与亲自调查取证，可以为辩护律师的调查提供保障。有效解决立法和司法实践中的问题。”但在最后通过的刑事诉讼法中，这条建议并未被采纳。 但陈瑞华认为，民事诉讼调查令制度克服了律师自行调查的局限性，赋予律师调查取证活动一定程度的强制力，同时也缓解了法院亲自调查证据时所面临的资源短缺的困境，节省了法院的司法资源，因此取得了良好的法律效果。依照将调查令制度移植到刑事诉讼中的建构思路，可以提出解决律师调查困难的第三种模式，也就是“委托调查模式”。 他认为，这种委托调查实质上是辩护律师接受法院的委托所进行的调查取证活动，不再属于单纯的民间调查，而与法院的亲自调查具有相似的法律效果，带有一定的强制力。但它从形式上看仍然属于律师自行实施的调查活动，只不过，律师的调查取证获得了法院令状的支持和授权。 但假如调查令能出现在今后的刑事司法实践中，它也面临民事诉讼中调查令的困境，即效力问题。一些地方实践表明，法院签发调查令之后，律师仍然有可能遇到一些单位的拖延、刁难甚至拒绝。 上海市律师协会的一项调查表明，对于律师持令调查不予配合的主要集中在银行、房地产管理部门、工商行政机关、税务机关、公安机关、海关等部门。 陈瑞华认为，委托调查制度在试行中面临的最大挑战仍然是如何为辩护律师提供司法救济的问题。具体来说，辩护律师持调查令进行调查取证的，被调查单位或个人无理拒绝时应当承担什么样的法律后果，在遭到拒绝时辩护律师又能向哪个司法机关提出救济申请？ 全国律协的刑诉法建议稿中的做法被一些地方法院的民事诉讼调查令制度吸收，也就是针对被调查单位或个人如果拒绝律师调查，则由法院亲自调查取证。 陈瑞华认为，应当说，由律师持令调查转化为法院亲自调查，这在调查取证的强制力上确实得到了强化。但是，这里又会出现两种可能的问题：一是法院亲自调查仍然受阻怎么办？二是法院拒绝亲自调查取证怎么办？ |
