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2007年，最高法院又在《关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障意见》中指出：“探索试行调查令制度，对于属于国家有关部门保存而当事人无法自行取得的证据和当事人确因客观原因不能自行收集的其他证据，可以探索由法院授权当事人的代理律师进行调查取证。” 调查令能否有强制力？ 但调查令制度运行至今，一些问题到了不得不解决的时候。 全国人大代表、贵州省政协副秘书长黄惠玲提出，现在仍存在调查令缺乏统一的制式，以及申领、颁发调查令尚无标准流程的现象。加之调查令制度的社会知晓率不够，导致相关单位或被调查单位及个人不认同、不配合。 不配合调查令，凸显了调查令的强制力难题。李章仙认为，司法实践中普遍未赋予调查令强制性效力，也就是说如果律师在持令调查的过程中遭遇拒绝或不配合的话，并没有有效的法律救济途径。这是调查令饱受争议的一个重要原因。 上海政法学院教授汤啸天认为，在我国现行的法律法规中并没有关于调查令的规定，调查令制度尚处于探索阶段。法理并不能支持调查令具有“国家公权力特征”的说法，调查令在事实上也不可能“与法院取证具有同等效力”。 “有些地方法院试行了调查令制度，但最高人民法院至今没有明确关于调查令的规定，是因为最高法院认为调查权是立法赋予法院的职能，不能轻易让渡出去。”全国律协一名专业委员会副主任说。 汤啸天认为，公权力的调查与私权利的调查分属不同主体，是不容混淆的。当事人的调查权是私权利，律师的调查权是因为当事人的委托而发生的自然延伸，律师的调查权依然是私权利，而法官的依职权调查是代表法院行使公权力。 反对一方的观点是，加盖了法院公章的调查令若无强制力，那就与行政协调或者业务接洽过程中使用的介绍信等公函无异，而未体现其司法属性。但如果赋予律师调查令强制力，对被调查对象不配合的行为进行处罚又没有法律依据。 不只是现行的三大诉讼法，就连律师法中也没有明确规定调查令制度，更谈不上不执行调查令会承担什么后果。 现实中，调查令制度的社会知晓率和认可度也的确不够高。2015年12月成为第一个拿到调查令的陕西律师后，谢亚西的调查取证经历也并非一帆风顺。在中国银行西安太白南路支行，她说明来意后，银行大厅值班工作人员表示，按照银行的规定，调查的人员只能是公检法等机关工作人员，律师没有权力调查取证。 谢亚西只好又找到支行行长，并拿出了陕西省高院《关于民事诉讼调查令实施办法（试行）》，希望其向上级单位请示一下。在经过向上级分行请示后，谢亚西才拿到了想要调取的证据材料。 事情还往往有两面性。“律师调查令可以成为律师应对调查对象不配合的尚方宝剑，被调查对象也可以反过来以此作为砝码进行要挟。假如律师通过向法院申请调查令成为一种常用的手段，就很可能作为某些单位和个人为难律师的借口，本来不需要法院调查令也要求提供调查令才配合调查取证。”一名北京律师说道。 而在没有明确规定的初期，这位律师说：“也有律师拿着调查令去调查不属于案件范围的证据材料。”汤啸天也认为，应当对调查令可能被滥用的情形作出清醒的分析，提出防范对策。例如，申请调查令必须有明确的调查对象、调查事项、调查理由，当事人的代理律师必须因客观原因不能自行收集证据。律师不能要求法院支持其进行“漫天撒网”式的调查，也不能要求法院签发调查令获取证人证言。 刑事辩护调查难期待破解 在律师界呼吁在民事诉讼中规范调查令的同时，律师调查权的保障同样有待完善的刑事诉讼领域也在呼唤调查令制度。 3月19日，北京尚权律师事务所发布了新《刑诉法》实施2015年年度观察报告，其中，律师会见、阅卷、调查的“三难”问题再次被纳入观察视野。 对全国500多名刑辩律师的调查问卷显示，在侦查阶段，多数受访者表示有过调查取证的经历，其比例达到58.9%。但是，也有41.1%的受访者对此表示“从不调查取证”。 在当前法律环境中，许多律师认为，直接在侦查阶段的调查取证的风险较大。 我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师调查取证的两种途径，即辩护律师既可以自行向有关单位和个人收集与案件有关的证据材料，也可以申请人民检察院或人民法院依职权调取证据。前者被称为“自行调查”方式，后者则被称为“申请调查”方式。 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授雷小政认为，许多律师表示不愿意在侦查阶段进行调查取证，主要考虑到《刑法》关于律师伪证罪的条款是“悬在律师头上的一把利剑”，担心调查取证稍有不慎就会碰触刑法，执业风险较大。 雷小政还介绍，在“调查取证难”的构成中，很大程度上来自“申请调查取证难”，尤其是“针对拒绝的说理难”。 他介绍，一些律师认为，相关的法律规范在申请调取证据上设置了过高的门槛，程序繁琐，致使其经常遭遇无理由的拒绝。基于在证明标准、事实认定等方面的认识差异，围绕有无必要调取证据、是否属于无罪与罪轻证据、是否对拒绝调取申请进行了充分说理，一些律师与法院、检察机关存在分歧。 雷小政认为，应该引入新的调查模式来破解律师“调查难”。“从长远来看，民事调查令制度的探索可以借鉴，即在刑事诉讼中引入第三种调查模式—‘委托调查’作为补充。当然，可以通过限制其适用范围和建立相应的责任机制进行风险防范。”他认为。 “对刑事案件而言，假如律师能够更为安心便捷地进行调查取证，将‘倒逼’侦查机关和公诉机关加强起诉前的准备，提高办案质量。”全国人大代表黄惠玲也说。 然而，“现行的刑事诉讼法不仅没有明确规定和鼓励刑事诉讼中引入调查令制度，相关司法解释还明确禁止法院向律师签发调查令。”中国人民大学法学院副教授程雷说。 刑事诉讼真的不能引入调查令？ “两高三部”会同全国人大常委会法工委通过的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》明文禁止检察院、法院向律师签发准许调查决定书。 其中规定，辩护律师申请检察院、法院收集、调取证据，检察院、法院认为需要调查取证的，“应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不得向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。” 程雷认为，之所以要作如此规定，主要是考虑到“查明案件事实，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，正确定罪量刑，是审判机关、检察机关和侦查机关的法定职责和职权，有关机关也无权将法律授予的调查权转授律师行使”。 |
