职业歧视的法律定义
内容提要:建构“职业歧视”法律定义是解决我国禁止歧视法律制度空转的前提。定义职业歧视首先必须在中国语境下根据可识别性、可保护性和可延展性标准廓清法律禁用的归类事由;其次,法律应当明确用人单位不得做出的行为模式,即不得基于禁用归类事由做出区别对待、区别影响、骚扰、拒绝提供合理便利以及报复等行为;最后,法律还有必要设定真实职业资格、正当经营所需、实质变更与过度负担以及平权措施等不构成职业歧视的抗辩事由,在保障劳动者平等就业权和用人单位雇佣自由之间达至合理平衡。
关 键 词:职业歧视/法律定义/归类事由/行为模式/抗辩事由
标题注释:本文系四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学)项目“禁止职业歧视法律进路研究”(项目号skq201201)的阶段性研究成果。
作者简介:李成,四川大学法学院讲师,中国西部边疆安全与发展协同创新中心研究人员,法学博士。
一、导论:作为枢纽型概念的“职业歧视”
严重且持久的职业歧视只会招致贫穷与排斥。①鉴于此,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》态度鲜明地提出要“规范招人用人制度,消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”。②全国人大财经委、人力资源和社会保障部等近来亦先后表态指出制定反职业歧视法确有必要。③
实际上,立法者很早已经意识到职业歧视的危害并试图做出回应。自1990年《残疾人保障法》在我国首开禁止职业歧视先河以来,④《妇女权益保障法》《劳动法》《就业促进法》等多部法律亦先后作出类似规定。⑤然而,将近20年的时间跨度并未带来立法上的实质进展。2008年《就业促进法》除了将禁止职业歧视的范围延伸到传染病病原携带者以及农村劳动者外,其采用的立法技术依然停留在1990年《残疾人保障法》和1992年《妇女权益保障法》的水平——仅仅满足于设置一般禁令,即用人单位不