《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用
《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用
张 鹏
摘 要：《刑法》第217条“复制发行”概念的解释与适用，应遵循目光往返于民事规制与刑事规制的解释方法。即先分析著作权法中法定利用行为的构成要件是否满足，而刑事规制不能脱离著作权法中有关法定利用行为的规定而独立设置禁止规范。这在判断出租盗版图书与网络服务提供者的链接行为是否构成侵犯著作权罪上的“发行”时具有突出意义。在目光锁定民事规制之后，则需要返回刑事规制。对纳入民事规制范围的行为并不都需要刑法介入，刑事规制仅在民事救济不能起到有效抑制侵权效果时才存在介入的余地。作为有效规制的焦点，对使得分散存在的个别性轻微损害易于产生集聚效果的行为，特别应纳入刑法规制的范围。这有助于判断剽窃性质的复制与修改计算机程序行为是否构成侵犯著作权罪上的“复制”，以及是否应该通过刑法规制向公众提供破解技术保护措施工具的行为。
关键词：复制发行；侵犯著作权罪；通过信息网络传播；链接行为；提供规避技术措施工具
一、问题提起现行《刑法》第217条中的“复制发行”概念来源于1994年的《全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》[1]，而其中的“复制发行”则来源于1990年颁布的《著作权法》第46条。由于“复制发行”之间没有标点符号，因此有观点认为应该将其解释为“既复制且发行”[2]。论者所述理由在于《刑法》第218条规定了销售侵权复制品罪，且其定罪标准为“违法所得数额巨大”，相比于第217条所规定的侵犯著作权罪的定罪标准“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”来说，存在某一行为构成217条的侵犯著作权罪，而不构成218条的销售侵权复制品的情形，因此有必要对于二者所适用的行为进行区分。如果将第217条中的“复制发行”解释为单纯的发行行为就可以满足的话，则第218条中提高定罪标准而出罪的意义就不复存在了[3]。第217条采取