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6月52020 by 法学学习No Comments

红顶律师到江湖律师，中国律师各阶层的分析

一、红顶律师这是一部分依靠政府背景和资源发展、壮大起来的律师群体，他们或者有政府和国家权力部门的工作经历、背景，在律师从机关工作人员转变为社会法律工作者的过程中，以及国有企业改革、改制过程中，借助政府资源和背景、左右逢源，吃足、吃够、吃好国有企业这块唐僧肉，以及改革开放过程中不断涌现的“红顶商人”这块“猪头肉”。他们始终是权力集团、利益集团及至知识集团的铁三角中，扮演着一个“红丝带”的角度，并因此获得巨额的财富和社会地位。不论在行业的舞台和社会的大舞台上，可以一展雄风。他们是律师大舞台上的主要或明星演员，全国各地律师协会主要职务及几届律师论坛的主要演员大都由这部分人担任，也是一群传统体制的既得利益者，也是最缺乏社会公德的一群人，他们的一切都是为了拿回家，而不是拿出来。当然这是中国人共性的问题，在于中华传统文化缺乏公共空间的公德性(详见《余秋雨：中华文化的三个“不喜欢”和三个“不在乎”》)，只是在既得利益者身上表现得尤为突出。 “道可道、非常道;名可名，非常名。”用老子的《道德经》来形容他们的表演，真可谓是恰如其分。让他们来指导、管理全国的律师，行业中没有出现“朱门酒肉臭，路有冻死骨”的状况就已经是万幸了。二、学者型律师这是一部分依靠专业或学术资源背景成长发尽其所有起来的律师群体，有的本身就是在专业和学术领域的功成名就者，在全国各地的司法机关、政府部门、大中型国有企业都有其同门师兄弟姐妹、或徒子徒孙，依靠这些资源背景，他们也能在法律服务市场上捞一把是一把，慕名而来也不乏其人。这部分人最大的不足缺乏社会实践，对社会现实缺乏全面的认识，面对具体的案件是专业上的理想主义与现实中的功利主义相结合。简单的或者只需要他们卖卖面子的法律业务或案件还能凑合，如果遇上复杂的(水很深的)案件或事务，他们也就显得力不从心了，也就会秀才遇到兵，有理说不清

8月302018 by 法学学习No Comments

张守文：改革开放与中国经济法的制度变迁

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【编者按】从1978年到2018年，中国的改革开放已走过四十年的历程。四十年来，中国社会发生了翻天覆地的变化，从一个经济落后、法制薄弱的国家，逐渐发展成为经济快速增长、法制健全完善的强国，为实现中华民族的伟大复兴提供了坚实的物质基础和制度保障。此际，回顾和总结四十年来中国法治发展的经验，展望和研究中国法治建设的未来课题，对于凝聚我国法治共识，促成我国法学理论争鸣，坚定中国特色社会主义法治道路自信、法治理论自信、法治制度自信、法治文化自信，具有特别重要的意义。为此，本刊特设“改革开放四十年与中国法治发展”专栏，邀请中国法学界相关学科的知名专家、学者撰文，从立法与学科研究的视角展示四十年来中国法治发展的成就，以飨读者。【内容摘要】中国的经济改革和对外开放分别引发了大规模的制度变迁，其中经济法的制度变迁尤其值得关注。基于“改革开放—制度变迁—经济法”的分析框架，从分配关系和涉外关系调整的视角，可以发现我国的经济改革带来了从“分配—产权型”转为“产权—分配型”的制度变革，形成了从“以政策为主”向“以法律为主”、从“短期促进”向“短期促进与长期保障相融合”的制度变迁；同时，经济法在推进对外开放、融入更多国际通例的过程中，其所调整的涉外经济管理关系也渐变为涉外经济调制关系。经济法制度的成长与中国的法制建设和法治发展密不可分，只有不断融入法治理念和法治精神，并在政策性与法定性、确定性与变易性、统一性与分散性的平衡中实现自身的健康成长，经济法才能在制度变迁中更好地推进改革开放和国家治理的现代化。【关键词】　改革开放　制度变迁　经济法　法治一、背景与问题中国四十年的改革开放，引发了经济社会的“大转型”，以及大规模的制度变迁。[1]在社会主要矛盾发生转变的新时期，总结既往变革的经验和教训，探讨相关制度的完善路径，并由此不断提升

5月42018 by 法学学习No Comments

李顺德：是否应该享有广播权与公开表演权

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【编者按】我国此次对著作权法进行修改，可以优先考虑进一步明确、完善录音制品制作者对其录音制品广播的获酬权，增加对其录音制品公开表演的获酬权。这不仅是顺应国际潮流，也是促进我国大力发展文化创意产业（实质上即为版权产业）的一项重要举措。是否应该享有广播权与公开表演权我国的著作权法作为一门以著作权（即版权）保护为核心的法律，自1991年6月1日施行以来，维护并促进了社会主义文化和科学事业的稳定与发展。著作权法作为一种激励作者和作品传播者的法律制度，通过著作权保护智力成果，同时也通过著作权（版权）邻接权（以下简称邻接权）保护使作品得以传播的各种投入的成果。完善邻接权制度对于文化产业的发展十分重要。如何完善我国邻接权制度？笔者认为应当权衡著作权人和邻接权人的贡献，不仅要看作品的创作，同时也要注重作品创作完成后的传播、利用及其市场价值。修改稿未赋予公开表演权 2011年我国启动著作权法第三次修订工作后，录音制作者是否应该享有对其制作的录音制品的广播权与公开表演权成为热议话题。2012年12月28日，在国家版权局提交国务院法制办的《著作权法（修订草案送审稿）》中明确设置了录音制品制作者对其制作的录音制品的广播权和公开表演获酬权。几易其稿后，2017年年底，国务院法制办就《著作权法（修订草案送审稿修改稿）》小范围内定向征求意见，其中的第四十五条保留了现行著作权法的第四十四条，未作修改，保留了现行法原有的录音制品制作者的广播权的获酬权，但未赋予录音制品制作者的公开表演权。根据我国现行著作权法第四十二条，录音制作者对其制作的录音制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利，即复制权、发行权、出租权和信息网络传播权，以及相对应的获酬权。在互联网环境下，录音制品制作者的复制权和发行权过去所一贯依赖的实体唱片市场急剧萎缩

3月302018 by 法学学习No Comments

马寅翔：限缩与扩张财产性利益盗窃与诈骗的界分之道

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限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道马寅翔【内容摘要】　从我国刑法规定来看，应当承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，但这并不意味着财产性利益盗窃的行为构造和实体财物盗窃的行为构造完全一致。尽管两者均体现为对他人财产支配领域的破坏，但实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造。在利用信息网络非法获取财产性利益时，通常并不存在僭权行为，因而无法认定为盗窃。由于我国的刑法规定并不要求行为人与被骗者必须存在交流沟通，可以运用预先推定的同意理论来解决被骗者必须是自然人的问题，从而将上述行为作为诈骗类犯罪来处理。当既存在非法获取相关信息数据的行为，又存在使用行为时，由于后行为才会导致被害人财产的直接减损，以诈骗类犯罪处理更为妥当。【关键词】　支配领域　占有　僭权　债权货币化　预先推定的同意一、问题的提出随着我国互联网的普及与移动支付技术的完善，支付宝、微信等新型支付工具在人们的日常生活中扮演着越来越重要的角色。根据日本中央银行在2017年6月发布的调查报告《移动支付的现状与课题》，在受访的日本人当中，2016年度通过手机进行移动支付的只占6%，而在受访的中国人当中，同年度的占比则高达98.3%。[1]可以说，在移动支付方面，我国已经走在了世界前列。这些新型的移动支付工具在便利人们生活的同时，也催生出大量的新型网络财产犯罪。在面对这些新兴犯罪时，由于立法的差异，仅靠单纯移植德日财产犯罪理论根本无法作出有效回应，我国学者因而开始自觉地进行理论反思，以求合理地解决各种实践难题，我国刑法在财产犯罪规定上的独特性最终得以被正视。以财产性利益为例，其能否成为盗窃罪的行为对象，在德日刑法理论中原本是一个不算新鲜，甚至是早有否定性结论的话题，然而在我国，随着利用信息网络非法取得财产性利益

3月302018 by 法学学习No Comments

范进学：“法治中国”的世界意义与理论逻辑

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“法治中国”：世界意义与理论逻辑范进学* 【内容摘要】　“法治中国”作为一个重大政治命题，既是党中央基于国家治理体系和治理能力现代化，为全面推进依法治国、建设社会主义法治体系与建设社会主义法治国家而提出来的；也是党中央站在国际法治体系的全球战略高度，以建构人类命运共同体的天下胸怀，向世界人民展现中国在当代国际法治体系中的良好的国家形象。“依法治国，建设社会主义法治国家”是现行宪法的法律表述，“法治中国”则是统合“依法治国，建设社会主义法治国家”两个宪法概念的政治性概念。治国主体包含着主权意义的人民与治权意义上的执政党与国家机关，依法治国自然包括了依法执政与依法行政两个核心内容。依法治国是一个对“依法执政”、“依法行政”、“依法治军”等多方面概括统合的概念。“法治中国”含有国际法治的政治概念，在当下乃至一个较长时期，“法治中国”都具有极其重要的学术价值与世界意义；“法治中国”与“法治国家”两个建设同时抓，但法治中国建设还需回到宪法确立的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则与目标上。【关键词】　法治中国　依法治国　法治国家　国内法治　国际法治党的十五大报告正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略之后，1999年3月第九届全国人大第二次会议就通过了《宪法修正案》，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入我国《宪法》之中，这本身“意味着共产党治国方略的根本转变，为中国在未来坚定不移地走法治之路提供了宪法保障，它标志着在治国理念上已经彻底摈弃了人治而选择了法治”。[1] 党的十五大以及《宪法修正案》通过之后，党、国家政府与全社会都始终致力于依法治国、建设社会主义法治国家的伟大事业，并取得了巨大的成就。2013年11月党的第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》则以党的文件的形式首次提出了“

3月292018 by 法学学习No Comments

周林：民间美术知识产权保护的几个问题

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【编者按】对民间美术的保护, 首要的还不是如何满足市场需求, 让传承人如何从市场发展中获利, 而是首先要体现对传承人的尊重。离开了对民间美术作品传承人的尊重, 所谓市场利用, 其带来的结果不一定有利于民间艺术的传承和发展。因此, 尊重应当是第一位的, 市场的有序利用是第二位的。民间美术知识产权保护的几个问题周　林通常, 民间美术指的是由人民群众创作的, 以美化环境、丰富民间风俗活动为目的, 在日常生活中应用、流行的美术。在这个定义之下, 民间美术被分作十类百余个品种。例如, 仅绘画类中就包括版画、年画、建筑彩画、壁画、灯笼画、扇面画等。民间美术内容庞杂、范围广泛并且与其他艺术门类相互交织, 要回答有关知识产权保护问题, 就必须把它抽象出来进行讨论。凤翔泥塑虎面挂件4 5×48厘米明代样式 (传) 2008年制作供图/张西昌一、民间美术与民间艺术不必刻意地区分, 它们都是来自民间 (民众、老百姓、芸芸众生) 的艺术信息, 可以把这类信息定位在视觉艺术或者纯美术信息领域, 以区分电影、戏剧、曲艺、杂技等其他艺术信息。因此, “民间美术如何进行知识产权保护”指的是针对来自民间的纯美术信息的知识产权保护。但是, 并不是所有的民间美术信息都可以纳入知识产权当中, 只有某些符合法律规定的特定信息, 其持有人或传承人方可享有知识产权法律保护。实际上, 当我们说到民间美术的时候, 一般都是泛泛而谈。例如, 谈某种艺术样式的民间属性、某件作品的可能来源、艺术创作的母题等等。而一旦涉及具体的作品、具体的人或事, 真正属于民间美术的作品却不多见了。那些被称作民间美术作品的, 可能不过是来自民间, 并且在一定程度上应用了民间美术技巧创作的“当代美术作品”。二、知识产权保护所针对的是知识产权权利人的知识财产, 其中主要包括发明创造、艺

3月292018 by 法学学习No Comments

李明德：关于我国知识产权法院体系建设的几个问题

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关于我国知识产权法院体系建设的几个问题李明德【内容提要】我国正在建设一个全新的知识产权法院系统，专门审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件等技术类知识产权案件。针对知识产权法院体系的建设，本文提出：在北京、上海、广州三个知识产权法院的基础之上，增设三到五个知识产权法院；明确知识产权法庭是知识产权法院的派出机构；设立全国性的知识产权高级法院；将专利复审委员会、植物新品种复审委员和商标评审委员会规定为准司法机构；在专利侵权、植物新品种侵权和注册商标侵权的案件中，由知识产权法院直接认定涉案的专利权和植物新品种权是否有效以及商标注册是否有效；由知识产权法院统一管辖技术类知识产权的民事、行政和刑事案件；在知识产权法院体系中试点一审法院既查明事实又适用法律，而二审和再审法院则仅仅审查法律问题。【关键词】技术类知识产权案件　知识产权法院　知识产权高级法院　行政授权确权机构一、知识产权专门化审理的历史发展知识产权是一种无形财产权。法院对于知识产权案件的审理，自然带有一些不同于有形财产案件的特点。在知识产权案件中，技术类知识产权案件审理的审理，又具有不同于其他类别的知识产权案件的特点。这是因为，技术类知识产权案件，如有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的案件，不仅涉及了知识产权的无形特征，而且涉及了一系列技术问题。审理技术类知识产权案件，不仅需要法官具备较高的审判技能，而且还需要相关技术专家的帮助，以厘清涉案的技术问题。正是由于知识产权案件所具有的独特之处，正是由于技术类知识产权案件所具有的更为突出的独特之处，国际上自20世纪后半期就出现了设立专门的法院或者法庭，审理知识产权的案件，尤其是审理技术类知识产权案件的趋势。在这方面，美国率先于1982年设立“联邦巡回上诉法院”，统一受理来自全国各地的专

3月282018 by 法学学习No Comments

蔡桂生：新型支付方式下诈骗与盗窃的界限

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【中文关键词】交往沟通型犯罪；处分意识不要说；网络与新型支付方式【摘要】在盗窃案件中，被告人打破管理的行为和财产损失直接相连。而在诈骗案件中，被害人的处分行为直接导致了财产减损。尽管诈骗受害人的行为具有“自愿”的表象，但不宜借此主张处分意识属于成立诈骗罪的必要要素。诈骗罪不是单纯的自我损害型犯罪，而是交往沟通型犯罪，其仅以被害人具备“就财产决策事项加以沟通的意识”为必要。利用计算机病毒截获数据之后，行为人在网银或其他自动支付平台转账的，不符合诈骗的成立条件。回避与财产权人在财产决策事项上的沟通交往，调换二维码进而代替财产权人批量化地收取债权的，在实践中可以普通盗窃罪论处。【全文】在移动互联网领域，以支付宝、微信等为代表的新型支付方式逐步占据传统支付方式的领地。网络媒介的使用使得社会交往主体的意思沟通方式出现了自动化、即时性的特点。网络给生活带来便捷的同时，财产犯罪等传统犯罪也从线下搬到了线上。这对财产犯罪形态及其研究产生了影响。最高人民法院更是在2014年以指导案例的形式，公开发布了“臧进泉等盗窃、诈骗案”(第27号)，对这类案件进行了详尽解读，引发了法律界的高度关注。该案例主要聚焦于利用计算机病毒获取网银数据案件中盗窃罪和诈骗罪的认定。在网络支付进一步普及化的当下，指导案例的发布无疑起到了相当积极的作用，但仍未较全面地覆盖网络平台中财产犯罪的各种问题。在财产犯罪中，盗窃罪和诈骗罪的被告人都在一定程度上试图避免与被害人发生正面交锋，故而，较之于抢劫罪和敲诈勒索罪，前者更适应网络环境各意思主体的交往特点，它们也是财产犯罪在网络环境中的常见形式。基于此，就有必要结合财产犯罪的法理，对新型支付方式下诈骗和盗窃的区分作一较系统的分析。一、诈骗和盗窃的区分法理诈骗罪和盗窃罪不仅具有相异的不法内容，也具有不同的处罚门槛。根据司法解释的规定，侵

3月102018 by 法学学习No Comments

贺海仁：防止地方立法“放水”完善中国特色合法性审查制度

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编者按：加强和完善地方立法权是构建法治中国的重要组成部分。防止地方立法“放水”, 需以法治思维方式启动和实施中国特色的合法性审查制度;对重大地方性立法实施预备性审查制度;充分发挥公民和非政府组织在中国特色的合法性审查制度中的作用;构建具有中国特色的“一元四体”合法性审查制度。防止地方立法“放水”, 完善中国特色合法性审查制度贺海仁摘　要：加强和完善地方立法权是构建法治中国的重要组成部分。防止地方立法“放水”，需以法治思维和法治方式启动和实施中国特色的合法性审查制度；对重大地方性立法实施备案审查的预备性审查制度；充分发挥公民和非政府组织在中国特色的合法性审查制度中的作用；构建具有中国特色的“一元四体”合法性审查制度。关键词：地方立法合法性审查随着我国越来越多的地方获得法律赋予的立法权，如何保障地方立法权正确、有效和规范地实施是立法领域中亟需解决的课题。旧版《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》 (下称“管理条例”) 自颁行后经过了三次立法性修改，但部分规定始终与《中华人民共和国自然保护区条例》不一致。作为地方性法规的管理条例违反了作为上位法的《中华人民共和国自然保护区条例》的禁止性规定。地方性立法违反上位法的禁止性规定是地方保护主义新形式，这或许是历经三次修改的管理条例始终无视上位法的禁止性规定的内在动因。虽然祁连山生态环境遭到破坏可以用行政不作为来解释，但从“立法放水”的角度看却是作为的，地方立法者明知有些规定与上位法相冲突相抵触却公然实施，使某些行为从普遍的非法行为变为特殊的“合法行为”。地方立法“放水”的实质是地方立法机关违法，而无论何种形式的违法都是对法治的损害。反思甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境出现的严重问题，检讨和完善地方性立法的合法性审查问题尤为关键，这同时也是涉及我国国家法治能力建设的重大理论和实践问题。

7月242016 by 法学学习No Comments

Western Hampsire creates a history in rugby

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