作者：法学学习

4月22018 by 法学学习No Comments

外卖员闯灯924次从法律角度该怎么处理？

近日，在广东茂名国际岗路段，执勤民警发现一辆闯红灯的外卖配送摩托车，随即对该车进行核查，结果令人大吃一惊。茂名市交警一大队民警郑劲：半年时间冲了924次红灯，平均一天要冲五六次。那么摩托车闯红绿灯这么多次该如何处罚？通过核查，这辆摩托车从去年9月至今，短短半年多时间居然有924起闯红灯的交通违法行为。其中有一天，他就创下了违章闯红灯18次的纪录。而更让人想不到的是，这名外卖配送员无机动车驾驶证。报道中显示，执勤民警将该外卖配送员胡某及其摩托车扣留，对其无证驾驶的违法行为处以罚款一千元并行政拘留十五日的处罚。按照道路交通安全法相关规定，对于胡某900多次闯红灯的违法行为，要缴纳十几万元，当事人如果不履行行政处罚决定，交警部门将可以申请法院强制执行。那么作为外卖“骑士”该如何处理？申请复议对一个记分周期内同一车辆在同一监控点的同一种交通安全违法行为被电子监控设备记录达３次尚未处理的，由违法行为发生地的公安机关交通管理部门在３个工作日内，向该机动车所有人、管理人或驾驶人寄发《电子监控设备记录交通安全违法行为告知单》。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条-------　对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。如果同一个地点多次违章，交警有告知义务，否则可以申请行政复议，要求撤销后面的违章。电动车需要驾照吗？需要，目前市面上的电动车几乎都属于机动车范畴。通常没驾照只罚款，有驾照但电动车没有号牌，则属于驾驶无牌车辆会被扣12分。驾驶电动车问题，目前为立法空白，各交警部门执法随意性大，其立法已迫切多年。

4月22018 by 法学学习No Comments

张灿灿：在法律框架下构建良性师生关系

热点推荐

近日，武汉理工大学研三学生陶某自杀事件引起广泛关注。其家人爆料称他被导师王某逼迫喊“爸爸”，为其买饭打扫卫生，奖学金被要求捐赠研究所等等。因不堪控制，陶某于3月26日清晨跳楼身亡。校方回应，警方已排除他杀，校方已成立专班调查。王某于3月31日晚间发布声明，称其做法借鉴了“我国古代的入室弟子模式和英国剑桥的本科生导师制”，并暗示陶某有抑郁症，将“爸爸”称呼解释为“我们之间的独特语言系统”（4月1日《中国青年报》、《南方都市报》、澎湃新闻等）。一个年轻的生命逝去，不论谁是谁非，都令人无限痛惜。即便导师针对舆论指责作出防卫性声明（这是他的权利），自己学生的离世，对导师而言，亦是巨大损失。如何避免或减少这样的悲剧？有意义的举措至少包括对如今导师与学生之间的权利义务关系进行反思，探讨构建良性师生关系的路径。首先要明确的是，尊师重道是中华民族的优良传统。古时讲究拜师学艺，师父认可，方能入门。师徒间是纯粹的私人契约关系，有明显的从属关系。时至今日，尊师重道的精神仍在代代传承，但调整师生关系的手段已由私人契约转变为以宪法、法律、行政法规等为支撑的法律规范。从法律维度出发，导师执教的权利得到法律认可，学生完成学业获得学位的权利同样得到法律明确。就职业道德而言，导师不能违背师德，公私不分，与学生进行超越正常师生关系的交往。由此，理性师生关系的构建已经开启。然而，仅仅从道德层面规范师生关系还不够。导师与学生之间的法律关系依然有很大部分处于不明确状态：导师针对学生，哪些要求可以提，哪些要求不能提，界限在哪里？学生在读期间，尤其是研究生阶段，哪些是必须完成的，毕业标准是什么？应尽量明确。比如有的导师要求严格，要求学生必须在核心期刊上发表3篇论文，才有资格答辩，而学校给出的范围是2篇即可，这样的情况下，学生如何维权？再比如有的导师在学业上作出正常范围的严格要求，也会给个

4月12018 by 法学学习No Comments

“刑法261条”成年人公然谎称自己是儿童，违法？假的！

司法前沿

今天是愚人节，网上“中国人民共和国刑法第三章第261条”却上了上了热搜。在网上这“法条”的内容是：成年人公然谎称自己为儿童，或者以其他方式冒充儿童，或者以其他方式冒充儿童，情节严重的，处三年以上十年以下尤其徒刑，并处罚金，最高院司法解释规定，冒充儿童的，年龄差距以实际年龄减12始算，大于18年的，从重处罚；六一国际儿童节冒充儿童，向他人索要礼物钱财等的，属诈骗行为，从重处罚。并且这条消息在微博中、朋友圈中广泛流传。那么刑法第261条是什么呢？第二百六十一条【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。条文注释按照本条规定，遗弃罪的主要特征是：犯罪对象必须是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人；犯罪的客观方面必须有遗弃行为，其行为方式主要表现为不作为，即行为人负有法定扶养义务，又有扶养能力却拒不履行这种义务，但是也可以使用作为的方式实施；犯罪主体是特殊主体，即对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务的人；主观方面是故意犯罪，即行为人明知自己不履行扶养义务会给被扶养人造成困难，带来危害，仍拒绝履行法定扶养义务。犯罪动机如何，不影响本罪的成立。那么传播假的“刑法261条”是否违法？根据其社会危害性及所属领域，传播假的“刑法261条”未直接造成严重后果的并未违反相关法律。

3月302018 by 法学学习No Comments

2017年全国律协十大典型惩戒案例

案例判例

全国律协3月30日召开新闻发布会,通报2017年全国律协十大典型惩戒案例。 2017年,各律师协会共收到投诉6805件,各省(区、市)律师协会和设区的市律师协会共作出行业处分409件,其中训诫处分137件,占处分总数的33.50%;通报批评处分121件,占处分总数的29.58%;公开谴责处分50件,占处分总数的12.22%;警告处分43件,占处分总数的10.51%;中止会员权利处分42件,占处分总数的10.27%;取消会员资格处分16件,占处分总数的3.91%。全国律协从409件惩戒案例中选出10件典型案例予以通报,内容涉及律师因违规收案、违规收费、利益冲突、代理不尽责、违规会见、发表不当言论、以不正当方式影响依法办理案件、扰乱法庭秩序、犯罪等被律师协会给予行业处分等。　　1.云南律师王理乾、王龙得因故意提供虚假证据被取消会员资格案 2017年6月,云南省昆明市律师协会在调查王理乾律师、王龙得律师举报杜某某律师涉嫌敲诈欺骗举报人钱财、行贿法官等问题的过程中,发现王理乾律师、王龙得律师存在冒用他人名义伪造相关诉讼证据材料提起诉讼的行为,随后予以立案调查。依据调查结果和相关规定,云南省律师协会给予王理乾、王龙得取消会员资格的行业纪律处分。云南省司法厅依法吊销王理乾、王龙得律师执业证书。　　2.浙江律师邱浩华因犯辩护人伪造证据罪被取消会员资格案 2016年9月26日,浙江省永康市人民法院作出[(2016)浙0784刑初917号]刑事判决书,判定浙江文达律师事务所律师邱浩华律师在担任章某某非法买卖外汇一案辩护律师期间,在犯罪嫌疑人家属的请求游说下,利用其律师身份会见在押犯罪嫌疑人时,帮助家属劝说犯罪嫌疑人作虚假陈述,并向嫌疑人家属提供虚假供述的相关信息,由家属劝说证人提供虚假证言。判决书认定邱浩华律师构成辩护人伪造证据罪,但所造成的危害结果

3月302018 by 法学学习No Comments

职业歧视的法律定义

法学论文

　内容提要:建构“职业歧视”法律定义是解决我国禁止歧视法律制度空转的前提。定义职业歧视首先必须在中国语境下根据可识别性、可保护性和可延展性标准廓清法律禁用的归类事由;其次,法律应当明确用人单位不得做出的行为模式,即不得基于禁用归类事由做出区别对待、区别影响、骚扰、拒绝提供合理便利以及报复等行为;最后,法律还有必要设定真实职业资格、正当经营所需、实质变更与过度负担以及平权措施等不构成职业歧视的抗辩事由,在保障劳动者平等就业权和用人单位雇佣自由之间达至合理平衡。　　关键词:职业歧视/法律定义/归类事由/行为模式/抗辩事由　　标题注释:本文系四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学)项目“禁止职业歧视法律进路研究”(项目号skq201201)的阶段性研究成果。　　作者简介:李成,四川大学法学院讲师,中国西部边疆安全与发展协同创新中心研究人员,法学博士。　　一、导论:作为枢纽型概念的“职业歧视” 　　严重且持久的职业歧视只会招致贫穷与排斥。①鉴于此,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》态度鲜明地提出要“规范招人用人制度,消除城乡、行业、身份、性别等一切影响平等就业的制度障碍和就业歧视”。②全国人大财经委、人力资源和社会保障部等近来亦先后表态指出制定反职业歧视法确有必要。③ 　　实际上,立法者很早已经意识到职业歧视的危害并试图做出回应。自1990年《残疾人保障法》在我国首开禁止职业歧视先河以来,④《妇女权益保障法》《劳动法》《就业促进法》等多部法律亦先后作出类似规定。⑤然而,将近20年的时间跨度并未带来立法上的实质进展。2008年《就业促进法》除了将禁止职业歧视的范围延伸到传染病病原携带者以及农村劳动者外,其采用的立法技术依然停留在1990年《残疾人保障法》和1992年《妇女权益保障法》的水平——仅仅满足于设置一般禁令,即用人单位不

3月302018 by 法学学习No Comments

马寅翔：限缩与扩张财产性利益盗窃与诈骗的界分之道

法学人物

限缩与扩张：财产性利益盗窃与诈骗的界分之道马寅翔【内容摘要】　从我国刑法规定来看，应当承认财产性利益属于盗窃罪的行为对象，但这并不意味着财产性利益盗窃的行为构造和实体财物盗窃的行为构造完全一致。尽管两者均体现为对他人财产支配领域的破坏，但实体财物盗窃的行为构造是拿走，而财产性利益盗窃的行为构造则是僭权。前者的表现方式是占有的破坏与新建，后者则是权利的消灭与再造。在利用信息网络非法获取财产性利益时，通常并不存在僭权行为，因而无法认定为盗窃。由于我国的刑法规定并不要求行为人与被骗者必须存在交流沟通，可以运用预先推定的同意理论来解决被骗者必须是自然人的问题，从而将上述行为作为诈骗类犯罪来处理。当既存在非法获取相关信息数据的行为，又存在使用行为时，由于后行为才会导致被害人财产的直接减损，以诈骗类犯罪处理更为妥当。【关键词】　支配领域　占有　僭权　债权货币化　预先推定的同意一、问题的提出随着我国互联网的普及与移动支付技术的完善，支付宝、微信等新型支付工具在人们的日常生活中扮演着越来越重要的角色。根据日本中央银行在2017年6月发布的调查报告《移动支付的现状与课题》，在受访的日本人当中，2016年度通过手机进行移动支付的只占6%，而在受访的中国人当中，同年度的占比则高达98.3%。[1]可以说，在移动支付方面，我国已经走在了世界前列。这些新型的移动支付工具在便利人们生活的同时，也催生出大量的新型网络财产犯罪。在面对这些新兴犯罪时，由于立法的差异，仅靠单纯移植德日财产犯罪理论根本无法作出有效回应，我国学者因而开始自觉地进行理论反思，以求合理地解决各种实践难题，我国刑法在财产犯罪规定上的独特性最终得以被正视。以财产性利益为例，其能否成为盗窃罪的行为对象，在德日刑法理论中原本是一个不算新鲜，甚至是早有否定性结论的话题，然而在我国，随着利用信息网络非法取得财产性利益

3月302018 by 法学学习No Comments

范进学：“法治中国”的世界意义与理论逻辑

法学人物

“法治中国”：世界意义与理论逻辑范进学* 【内容摘要】　“法治中国”作为一个重大政治命题，既是党中央基于国家治理体系和治理能力现代化，为全面推进依法治国、建设社会主义法治体系与建设社会主义法治国家而提出来的；也是党中央站在国际法治体系的全球战略高度，以建构人类命运共同体的天下胸怀，向世界人民展现中国在当代国际法治体系中的良好的国家形象。“依法治国，建设社会主义法治国家”是现行宪法的法律表述，“法治中国”则是统合“依法治国，建设社会主义法治国家”两个宪法概念的政治性概念。治国主体包含着主权意义的人民与治权意义上的执政党与国家机关，依法治国自然包括了依法执政与依法行政两个核心内容。依法治国是一个对“依法执政”、“依法行政”、“依法治军”等多方面概括统合的概念。“法治中国”含有国际法治的政治概念，在当下乃至一个较长时期，“法治中国”都具有极其重要的学术价值与世界意义；“法治中国”与“法治国家”两个建设同时抓，但法治中国建设还需回到宪法确立的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则与目标上。【关键词】　法治中国　依法治国　法治国家　国内法治　国际法治党的十五大报告正式提出“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略之后，1999年3月第九届全国人大第二次会议就通过了《宪法修正案》，将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入我国《宪法》之中，这本身“意味着共产党治国方略的根本转变，为中国在未来坚定不移地走法治之路提供了宪法保障，它标志着在治国理念上已经彻底摈弃了人治而选择了法治”。[1] 党的十五大以及《宪法修正案》通过之后，党、国家政府与全社会都始终致力于依法治国、建设社会主义法治国家的伟大事业，并取得了巨大的成就。2013年11月党的第十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》则以党的文件的形式首次提出了“

3月302018 by 法学学习No Comments

被指“无民事行为能力” 盲人能不能办银行卡？

司法前沿

近日，盲人歌手周云蓬在中国银行深圳沙河支行办理借记卡，银行工作人员以其“没有民事行为能力”拒绝办理。对于这个理由，周云蓬无法理解，银行应该想办法让无障碍通道更好，而不是要求监护人陪伴。那么盲人是不是无民事行为能力？无民事行为能力，是指公民不能独立进行民事活动，只能由其法定代理人代理进行民事活动。未满8 周岁的未成年人和完全不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人。具体法条为：《中华人民共和国民法总则》第二十条　不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。第二十一条　不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。无民事行为能力人哪些民事行为有效？ 1、纯获利行为——有效。根据《民法通则意见》第129条，纯获利行为包括奖励、赠予、报酬等。 2、日常简单的生活行为——有效。即一些非常简单的民事行为，如乘坐公交车投币，买酱油，放学后买一支铅笔等。 3、双方行为，即无民事行为能力人为的合同行为——一概无效。如签合同、转让、买卖等。合同相对人无催告权，无民事行为能力人的监护人无须追认。 4、单方行为，即无民事行为能力人单方意思表示取得、变更、消灭权利的行为——一概无效。如抛弃、立遗嘱等。银监会及银行协会出台相关文件要求保障残障人士权利中国银监会办公厅及中国银行业协会都曾发布相关条例，要求银行应确保残障人士享受与其他客户平等的权利，充分考虑各类残障人士需求，尽可能提供便捷的人性化服务。附：中国银监会办公厅关于银行业金融机构加强残疾人客户金融服务工作的通知(银监办发〔2012〕144号) 中国银监会办公厅关于银行业金融机构加强残疾人客户金融服务工作的通知

3月292018 by 法学学习No Comments

反家庭暴力典型案例拓宽证据形式缓解举证难

案例判例

北京市妇联联合北京市高级法院发布反家庭暴力十大典型案例，其间通报，在北京市法院2016年至2017年两年间判决的一审离婚案件中，当事人反映有家庭暴力情节占比近11%。同时，反家庭暴力法颁布实施两年来，北京各级妇联组织接到涉及家庭暴力投诉主体97%以上为女性。从北京市法院审理的涉家庭暴力案件情况来看，涉家暴案件多集中在离婚、赡养等纠纷案件中，绝大多数反映在离婚纠纷案件中；家暴的受害者多数为女性、儿童和老人，主要集中在妻子遭受丈夫的暴力；家暴行为主要表现为殴打、侮辱、恐吓、限制人身自由等方式，有的严重暴力行为甚至构成刑事犯罪。典型案例一、贾某诉赵某申请人身安全保护令案。贾某诉称，因遭受丈夫赵某家庭暴力伤害，故持受伤照片和医院诊断书向法院申请人身安全保护令。法院经审理认为，贾某的申请符合发出人身安全保护令的情形，并于申请日当日发出人身安全保护裁定书，禁止赵某殴打、威胁、辱骂贾某。典型案例二、张父张母申请人身安全保护令案。张父、张母与儿子张某一家三口共同居住，因琐事而产生矛盾，多次发生言语和肢体的冲突，严重时曾造成张母轻伤二级、张父轻微伤。张父、张母曾多次向法院申请人身安全保护令，得到支持。在保护令6个月有效期到期后，张父、张母向法院申请续期，法院审查了出警记录、伤情鉴定书等证据，认为虽无法区分此次双方发生冲突系单方家庭暴力行为还是互殴行为，但考虑到之前确实发生过肢体冲突的事实，为更好地保护家庭生活中弱势方，避免此类暴力冲突再次发生，因此作出了新的人身安全保护令裁定。典型案例三、柴某诉鲁某离婚纠纷案。鲁某（男）因婚内对柴某(女）实施家庭暴力构成故意伤害罪而被判刑。柴某称因鲁某对其实施家庭暴力，造成夫妻感情破裂，故起诉要求离婚并要求鲁某赔偿精神损害抚慰金10万元。鲁某不同意对方的诉讼请求。一审法院准许离婚，但认为：鲁某实施家庭暴力已受到刑事处罚

3月292018 by 法学学习No Comments

曹操在中国法制史发展中产生的影响

法制历史

汉晋时政局混乱，肉刑是否重新实施，《晋书．刑法志》已收录了部份时人的讨论內容，“是时天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶，于是名儒大才故辽东太守崔实、大司农郑玄、大鸿胪陈纪之徒，咸以为宜复行肉刑。” 这里就不再引用。曹操在建安十九年《以高柔为理曹掾令》：“夫治定之化，以礼为首。拨乱之政，以刑为先。是以舜流四凶族，皋陶作士。汉祖除秦苛法，萧何定律。掾清识平当，明于宪典，勉恤之哉！”清楚交代要看情况来决定先后次序，但这更像是思想史的范畴。 “近者魏武好法术，而天下贵刑名”、“魏武纠乱以尚猛，天下修法而贵理。” 曹操的影响主要有四点：首创科，日后《魏律》以曹操诸科为主要蓝本、对劫质著令、复仇现象有所遏制、其奉法为后世所借镜。旁支的话，还可算上百日刑这刑期。一、首创科和为《魏律》蓝本曹操不是全盘沿用汉律令，鉴于汉臣的身份，也不便大幅改动包含诸汉帝的令，避免遭其他诸侯非议下另寻他途，这就是科（规定犯罪与刑罚的法律条文，也称作事条）。可见者有：新科（见《三国志．何夔传》，实行的时间为建安七、八年攻略河北期间）、《甲子科》（注１）、禁长吏擅去官、科禁内学（纎纬）及兵书（见《三国志．常林传》注引《魏略》）和酒（见《三国志．徐邈传》）。《晋书．礼志中》云：“昔魏武帝建安中已曾表上，汉朝依古为制，事与古异，皆不施行，施行者著在《魏科》。”这说明曹操在《魏科》记录了当时仍施行的古礼制。滋贺秀三先生在《中国法制史论集．汉唐间法典的二三考证》认为汉科根本不存在，只是一个名词，科作为一种法律形成的存在始于曹魏，且在当时作为主法而行使。这一说法也为部份中国学者所认同，比方白寿彝先生主编的《中国通史》第五卷第六章第一节就引用了；张建国先生在《帝制时代的中国法．科的变迁及其历史作用》肯定滋贺的汉无科说，及在其基础上，解释了陈忠