作者：法学学习

7月12020 by 法学学习No Comments

清华法学院三位名师解读民法典

6月29日晚，清华大学2020年第二期“文科沙龙”采用线上直播方式举行，本次沙龙主题为：“民法典：过去、现在与未来”，由清华法学院院长申卫星、清华法学院教授周光权、清华法学院副教授龙俊担任嘉宾，清华法学院副教授刘晗主持，直播吸引了九千余名校内外观众在线观看。刘晗首先介绍了与会嘉宾的背景，以及清华法学院在此次民法典编纂过程中的贡献。接着，申卫星讲解了民法典的编纂历史。他谈到，自1949年新中国成立之后，国家曾先后四次尝试起草民法典，本次终成正果。这部民法典的出台凝聚着几代民法学家的不懈努力，绝非一蹴而就。申卫星指出，民法的任务是保护人和成就人，民法典规范并保障了人的两个重要权利：人身权和财产权，其对人的关怀是从摇篮到墓地的全面终极的关怀。民法典较之前的法律法规有何改动？周光权指出，民法典的诞生恰逢其时，其不是对现成法律的堆砌和汇编，而是制度上的创新。例如，对夫妻共同债务的处理较之前的法律规定更加细致。民法典消除了原有法律中存在的矛盾，使法条更加体系化。我国民法典在编纂过程中也充分汲取了世界各国民法典的成熟经验。民法典的“婚姻家庭编”是获得外界关注以及反馈最多的一编，尤其是第1077条离婚冷静期的规定更是引发了社会热议。龙俊指出，立法者在编纂此条时有多重考量，不应将此条片面解读为增加了离婚难度。当今社会的离婚率逐年攀升，对于可能因冲动而造成的离婚，离婚冷静期可以对婚姻进行一次挽救，且离婚冷静期仅适用于双方合意离婚的场合，诉讼离婚不受此条限制。申卫星深入解读了“居住权”的概念，他指出，这一概念的引入能够满足部分老年人养老时的切实需求，更好地保障老年人的权益。在遇到突发状况或身患重大疾病时，通过登记设立居住权的方式将本是遗产的财产拿到生前使用，以房养老，无需求助子女或他人，也可以避免卖房后无家可归的情况。民法典的留白周光权指出

7月12020 by 法学学习No Comments

西南政法大学段文波：《法学研究与论文写作》

法学教育, 法学论文

段文波老师在民事诉讼法学界享有很高的学术声誉，是西南政法大学教授、博士生导师、西南政法大学比较民事诉讼法研究中心主任、中国法学会民事诉讼法学研究会理事，同时担任《现代法学》杂志副主编，在CLSCI高产作者名单中多次上榜，对日文和英文文献的比较法研究功底深厚。段老师从学者和编辑的双重视角出发，为同学们讲授法学论文写作和学术能力养成的两大主题内容。上篇法学论文写作的技术要领段老师认为，好论文的过人之处总能归宗于三个最大公约要素，分别为问题意识、知识增量以及其间有效的逻辑衔接。一、通过选题体现问题意识选题的意义常常被低估。从杂志编辑的角度，优秀选题甚至使写作的瑕疵变得可以弥补。如果论文的选题亮眼，投稿后编辑可能令其反复修改直至发表。选题的方法选题犹如万事开头之难，但有破解的办法。首先，作者应当寻找真问题。选择存在于理论层面而非技术层面的问题，后者应当透过皮毛，触及骨肉，形成学术化的问题。同时，学术研究要以解决问题为目标，不能止步于描述问题与揭示问题。实际上，真实存在的学术性问题通常是能得到正面回应与解决的。其次，模仿是适合于博士生的重要提升路径。段老师提出，同学们选题设计的途径可以是，观察顶级刊物发表的论文，学习如何突出问题意识并设计选题，甚至可以进一步阅读文章的参考文献，再次演绎作者的研究过程，既学习如何抓取问题，又能追溯相关领域的新问题。选题常用的三种思维锻炼选题能力要常用三种思维。一是批判思维。段老师将批判思维趣称为“杠精思维”，亦即，一种学术观点形成后，以批判的目光反思并挖掘其对立或关联的其他面向，形成有价值的学术争鸣。二是比较思维。比较思维可称为最简洁有效的选题训练方法，从差异中寻找问题，一般包括历史比较、中外比较以及立法司法间的比较。历史比较能把握制度产生的历史背

6月52020 by 法学学习No Comments

红顶律师到江湖律师，中国律师各阶层的分析

法学人物

一、红顶律师这是一部分依靠政府背景和资源发展、壮大起来的律师群体，他们或者有政府和国家权力部门的工作经历、背景，在律师从机关工作人员转变为社会法律工作者的过程中，以及国有企业改革、改制过程中，借助政府资源和背景、左右逢源，吃足、吃够、吃好国有企业这块唐僧肉，以及改革开放过程中不断涌现的“红顶商人”这块“猪头肉”。他们始终是权力集团、利益集团及至知识集团的铁三角中，扮演着一个“红丝带”的角度，并因此获得巨额的财富和社会地位。不论在行业的舞台和社会的大舞台上，可以一展雄风。他们是律师大舞台上的主要或明星演员，全国各地律师协会主要职务及几届律师论坛的主要演员大都由这部分人担任，也是一群传统体制的既得利益者，也是最缺乏社会公德的一群人，他们的一切都是为了拿回家，而不是拿出来。当然这是中国人共性的问题，在于中华传统文化缺乏公共空间的公德性(详见《余秋雨：中华文化的三个“不喜欢”和三个“不在乎”》)，只是在既得利益者身上表现得尤为突出。 “道可道、非常道;名可名，非常名。”用老子的《道德经》来形容他们的表演，真可谓是恰如其分。让他们来指导、管理全国的律师，行业中没有出现“朱门酒肉臭，路有冻死骨”的状况就已经是万幸了。二、学者型律师这是一部分依靠专业或学术资源背景成长发尽其所有起来的律师群体，有的本身就是在专业和学术领域的功成名就者，在全国各地的司法机关、政府部门、大中型国有企业都有其同门师兄弟姐妹、或徒子徒孙，依靠这些资源背景，他们也能在法律服务市场上捞一把是一把，慕名而来也不乏其人。这部分人最大的不足缺乏社会实践，对社会现实缺乏全面的认识，面对具体的案件是专业上的理想主义与现实中的功利主义相结合。简单的或者只需要他们卖卖面子的法律业务或案件还能凑合，如果遇上复杂的(水很深的)案件或事务，他们也就显得力不从心了，也就会秀才遇到兵，有理说不清

5月62020 by 法学学习No Comments

从当当网“庚子夺印”事件，看代表公司诉请证照返还的主体认定问题

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公司证照不仅是法人的“身份证”，也是股东对公司进行实际控制的权利行使工具，其重要性不言而喻。现实中，因公司证照返还引发的纠纷，实际上往往涉及公司内部治理中对公司控制权的争夺，譬如近日在网上引起轩然大波的当当网创始人李国庆率人上门抢公章事件。此类案件相较于普通的损害公司权益的财产返还诉讼案件，在诉讼主体的确定等方面存在较大区别。受当当网“庚子夺印”事件启发，本期，我们选取了一则典型案例，就司法实务中诉请公司证照返还纠纷的主体认定问题进行分析研究。下文，我们将予以分享，希望对您有所帮助。案情简介一、2006年，凤永公司成立，股东张林虎、权赫南各占公司50%股份，法定代表人为权赫南，均已完成工商登记。二、2008年，权赫南无偿将其持有的凤永公司全部股份转让给嘉德公司，嘉德公司的法定代表人邵勇并任凤永公司总经理。此时，邵勇实际控制着凤永公司的财产权和经营权，并掌管所有证照。三、2008年11月2日，凤永公司作出《董事会决议》，决定由张林虎担任董事长，取消权赫南原委派的董事成员和董事长。四、2008年12月18日，凤永公司章程、嘉德公司与张林虎签订的凤永公司经营合同均载明：由张林虎担任董事长，董事长是公司的法定代表人。五、张林虎、权赫南、邵勇签署委托书委托杜洋办理法定代表人工商变更登记手续，但由于公章等材料物品由邵勇掌控，导致受托人杜洋无法完成变更登记。六、凤永公司遂提起公司证照返还之诉，请求判令邵勇返还公司证照。两级法院审理后，均支持了风永公司的诉讼请求。核心观点公司外部纠纷应遵从商事外观主义，以工商登记作为认定原则。而公司证照返还纠纷属公司内部纠纷，当工商登记的法定代表人与公司内部决议确定的法定代表人不一致时，应以公司内部决议确定的法定代表人为权利主体，向无权占有证照的一方主张返还。实务分析一、公司证照返还纠

4月202020 by 法学学习No Comments

刑法学泰斗高铭暄：“如何当好一名大学老师”

法学教育

近日，高铭暄教授结合自己数十年的教学经验，就“如何当好一名大学老师”与在场师生展开分享。他指出，高校教师首先应当坚定政治信仰、明确政治方向，忠于自己的初心使命。中国共产党对我国法治事业发展始终起着领导作用，法学教师必须提高自己的政治站位，发挥主观能动性，在教书育人的全过程中发挥好教师对学生的思想引领作用。其二，大学教师要加强师德师风建设，扎根教学一线，把教书育人、传道授业作为职业生活的全部，履行好人才培养的神圣职责。法学教师要不断学习先进的教育理念，在夯实自身理论知识的基础上，坚持学术独立性和创新性的精神品格，积极参加教育实践活动，提高法学教学的层次水平，培养和指导出适应新时代要求的高质量法律人才，为国家建设提供智力支持和人才保障。其三，要做到人才培养“三严四能五结合”。即严格要求、管理、训练学生，培养学生的读书能力、翻译能力、写作能力、研究能力，做到学习与科研、理论与实践、全面掌握与重点深入、研究中国与借鉴外国、个人钻研与集体讨论相互结合。其四，大学老师要学会正确处理师生关系，关心关爱学生，尊重学生的特点和兴趣，平等沟通、合理引导、因材施教，增加师生间的互动互信，形成有温度有深度的师生关系，以达到教学相长、亦师亦友的理想状态。其五，大学老师要正确处理教学和科研的关系。科研是教学的基础与后盾，能够充实教学内容；但如果只一味强调教学内容，而不掌握科学的教学方法，也无法激发学生的学习热情、收获良好的教学效果。因此，大学老师应当妥善解决两者之间的矛盾，实现教学和科研相辅相成、相得益彰。最后，高铭暄教授向青年学者和教师提出建议。他指出，年轻人要坚持正确的政治方向，注重道德修养建设；认真学习，刻苦钻研，力求全面、系统、深入研究问题；同时保持健康强健的体魄，培养美学和艺术的兴趣修养，怡情怡性，开拓心胸。

4月132020 by 法学学习No Comments

14周岁以上女性被迫就范以强奸罪定罪情形

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“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，以强奸罪论处。对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。“这里的”负有特殊职责的人员“，是指对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。最高人民法院最高人民检察院公安部司法部四部门印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的通知法发〔2013〕12号各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局）、司法厅（局），解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院，新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局：为依法惩治性侵害未成年人犯罪，加大对未成年人合法权益的司法保护，现将《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》印发给你们，请认真贯彻执行。　　　　　最高人民法院最高人民检察院公安部司法部　　　　　　2013年10月23日关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见　　为依法惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，根据刑法、刑事诉讼法和未成年人保护法等法律和司法解释的规定，结合司法实践经验，制定本意见。　　一、基本要求　　1.本意见所称性侵害未成年人犯罪，包括刑法第二百三十六条、第二百三十七条、第三百五十八条、第三百五十九条、第三百六十条第二款规定的针对未成年人实施的强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪，嫖宿幼女罪等。　　2.对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。　　3.办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益

4月92020 by 法学学习1 Comment

向微博发律师函进行删稿是有效的维权方式（附律师函模板）

司法前沿, 热点推荐

《侵权责任法》第36条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。微博虽然打破了传统的电脑与网络相连的模式，但是其使用仍然离不开网络，属于网络用户的范畴，因此应该受到该条法律的规制。如果微博博主在微博中发布信息侵犯了他人的隐私权、名誉权、肖像权、著作权等权利，造成了一定的损害后果，就应当承担相应的侵权责任。另据微博CEO王高飞微博显示，目前针对第三方用户侵权，向微博平台发送律师函是可以直接进行删除的。附律师函模板律师函（微博侵权）（2020）函字第XX号北京XXXXX网络技术有限公司： XX律师事务所受XXX先生/女士（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX）之委托，指派本律师就我方与贵司经营的"XXX微博"存在侵权事宜，特致函如下： 1、根据XXX提供的侵权链接、身份证等资料及其陈述可以证实以下事实：近期我委托人发现，贵司经营"微博"的用户“XXXXXX"严重侵犯我委托人的权益，具体的链接如下： 1、https://weibo.com/xxx 2、https://weibo.com/xxx 上述账户未经过委托人允许，擅自将委托人照片等公开公布，已经侵犯委托人的肖像权，并且配文对我委托人进行恶意诽谤，完全没有任何法律及事实依据，已经构成对我委托人的诽谤和名誉侵权。贵司作为媒介，没有尽到对发布内容的进行审查的责任，导致严重失实的信息在"XXX微博"传播，对我委托人造成了严重侵害。二、根据《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有侵害他人合法权益的信息，如已发布、传播的，应立即停止传输。三、根据XXX之授权，本律师结合以上事实与理由，并本着妥善解决纠纷，免除双方

11月142019 by 法学学习No Comments

故意高空抛物将以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或故意杀人罪论处

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最高人民法院近日印发《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，对于故意高空抛物的，根据具体情形以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或故意杀人罪论处，特定情形要从重处罚。意见同时规定，具有下列情形之一的，应当从重处罚，一般不得适用缓刑：多次实施的；经劝阻仍继续实施的；受过刑事处罚或者行政处罚后又实施的；在人员密集场所实施的；其他情节严重的情形。制定机关：最高人民法院公布日期：2019.10.21 施行日期：2019.10.21 文号：法发〔2019〕25号效力等级：司法指导性文件时效性：现行有效最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见法发〔2019〕25号近年来，高空抛物、坠物事件不断发生，严重危害公共安全，侵害人民群众合法权益，影响社会和谐稳定。为充分发挥司法审判的惩罚、规范和预防功能，依法妥善审理高空抛物、坠物案件，切实维护人民群众“头顶上的安全”，保障人民安居乐业，维护社会公平正义，依据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律，提出如下意见。一、加强源头治理，监督支持依法行政，有效预防和惩治高空抛物、坠物行为 1.树立预防和惩治高空抛物、坠物行为的基本理念。人民法院要切实贯彻以人民为中心的发展理念，将预防和惩治高空抛物、坠物行为作为当前和今后一段时期的重要任务，充分发挥司法职能作用，保护人民群众生命财产安全。要积极推动预防和惩治高空抛物、坠物行为的综合治理、协同治理工作，及时排查整治安全隐患，确保人民群众“头顶上的安全”，不断增强人民群众的幸福感、安全感。要努力实现依法制裁、救济损害与维护公共安全、保障人民群众安居乐业的有机统一，促进社会和谐稳定。 2.积极推动将高空抛物、坠物行为的预防与惩治纳入诉源治理机制建设。切实发挥人民法院在诉源治理中的参与、推动、规范和保障作用，

10月112019 by 法学学习No Comments

“个人破产第一案”后的思考 “个人破产制度”能否获得债务双方的认可？

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浙江温州的一则标的额为200万元的小案件，在全国掀起了大波澜，引发了广泛的社会关注。简单的说，温州一个负债达214万元的破产企业股东蔡某，在法院的积极协调下取得4位债权人的谅解，最终只需偿还3.2万多元。214万变为赔偿3.2万，除了数字的悬殊外，真正引起媒体和社会关注的是，这起案件被认为是我国“个人破产第一案”。经债权人同意一次清还1.5%，六年信用考察期据温州市中级人民法院和温州平阳县人民法院联合通报：债务人蔡某是温州某破产企业股东，对企业214万多元债务承担连带清偿责任。经调查，蔡某月收入约4000元，名下财产仅有现就职的瑞安某机械有限公司持有的1%股权，另有一辆已报废的摩托车及零星存款，蔡某配偶胡某某每月收入约4000元。由于蔡某长期患有高血压和肾脏疾病，医疗费用花销巨大，孩子正就读于大学，家庭长期入不敷出，确无能力清偿巨额债务。平阳法院于今年8月立案受理蔡某个人债务集中清理一案，最终蔡某提出按1.5%的清偿比例即3.2万多元，在18个月内一次性清偿的方案。同时，蔡某承诺，方案履行完毕之日起六年内，如果家庭年收入超过12万元，超过部分的50%将用于清偿全体债权人未受清偿的债务。平阳县人民法院民二庭庭长林寿兵：“在这个原方案的基础之上，一次性清偿的基础上，然后设定6年的信用考察期，这6年当中，如果说他的家庭收入超过必要开支的50%，部分拿出来偿还这些债权人。” 参与表决的4名债权人在充分了解蔡某经济状况和确认其诚信的前提下，经表决通过了清理方案，同意为债务人保留必要的生活费和医疗费，自愿放弃对其剩余债务的追偿权。与此同时，作为对债务人的一种惩戒，平阳法院对蔡某发出行为限制令，在信用恢复之前，不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为以及法院限制的其他行为。 “个人破产第一案”提供多方共赢的债务清算模式破产，在大家的印象之中

7月222019 by 法学学习No Comments

房产继承、赠与直系亲属不征收个人所得税

行政解释

房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等情形不征收个税。为贯彻落实修改后的《中华人民共和国个人所得税法》，做好政策衔接工作，现将个人取得的有关收入适用个人所得税应税所得项目的事项公告如下：一、个人为单位或他人提供担保获得收入，按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税。二、房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与他人的，受赠人因无偿受赠房屋取得的受赠收入，按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税。按照《财政部国家税务总局关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税〔2009〕78号）第一条规定，符合以下情形的，对当事双方不征收个人所得税：（一）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹；（二）房屋产权所有人将房屋产权无偿赠与对其承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人；（三）房屋产权所有人死亡，依法取得房屋产权的法定继承人、遗嘱继承人或者受遗赠人。前款所称受赠收入的应纳税所得额按照《财政部国家税务总局关于个人无偿受赠房屋有关个人所得税问题的通知》（财税〔2009〕78号）第四条规定计算。三、企业在业务宣传、广告等活动中，随机向本单位以外的个人赠送礼品（包括网络红包，下同），以及企业在年会、座谈会、庆典以及其他活动中向本单位以外的个人赠送礼品，个人取得的礼品收入，按照“偶然所得”项目计算缴纳个人所得税，但企业赠送的具有价格折扣或折让性质的消费券、代金券、抵用券、优惠券等礼品除外。前款所称礼品收入的应纳税所得额按照《财政部国家税务总局关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税〔2011〕50号）第三条规定计算。四、个人按照《财政部税务总局人力资源社会保障部中国银行保险监督管理