作者：法学学习

3月292018 by 法学学习No Comments

例如王宝强离婚案女性出轨在古代会有何判决？

王宝强离婚案目前已宣判，那么如果此案放到中国各朝历史中，会有什么样的判决呢？从离婚层面看，历朝历代都一样，无论地方官还是宗族长都会判离，且女方净身出户。但是从宋马二人的穿越体是否构成通奸罪名（奸非罪）及其会被处以什么样刑罚的定罪量刑层面看，各朝各代就不一样了，咱分时代来说。由于西周及其以前的历史并没有留下关于通奸入罪的直接文献，《尚书》所反映的多为汉代的道德意识，并不足以凭此还原西周及先周时期的社会原貌，所以此答对这一时期疑而不论。那么就从有全面而可靠的社会史料乃至律法流传的春秋开始讨论吧。在春秋时期，通奸行为并不被统治者视为什么大事，或者是因为去古未远或者是因为礼坏乐崩，淫辟行为并不被视为“不道德”，更谈不上上刑入罪。《左传》记载了蛮多齐鲁卫晋公卿士大夫的淫辟之行，正所谓“上烝下报，恬不为怪”，连不同尊卑亲属之间的乱伦都不被视为什么大事，何况本题所讨论的脑洞？这种淫辟行为顶多算得上《诗经》所描绘的“相弃”或“外遇”，仅仅构成婚姻解除之条件而已。在战国时期，随着君主集权的强化，君王逐渐需要更强有力的社会规范来约束社会，礼坏乐崩的势头被隆礼重法的势头逐渐取代。从李悝的《法经》（也即秦律母体）开始，逐步对该行为进行约束，但以寒某鄙陋的见识所及，只能从晋律得知李悝以防范“淫侈逾制”为目的制定了《法经》六篇中的《杂律》，无法得知《法经·杂律》是如何处理通奸的。只知道李悝是子夏的弟子，而子夏又是“重礼”的，暂且可以推论会以“违礼逾制”的名义，施以刑罚。秦始皇甚至把“防隔内外，禁止淫佚，男女絜诚”这样的文字和“灭六国、一海内”一同刻在石头上纪功（会稽刻石），可见此事之不易成，亦可见周末通奸之不入罪，直到秦律推行全国方才入罪。接下来再看一看号称史上最严法的秦朝。首先还是要接着看会稽刻石，始皇帝在会稽刻石上也记录了这样

3月292018 by 法学学习No Comments

姚明脸，葛优躺……滥用真人及截图“表情包”当心侵权!

热点推荐

继姚明脸、洪荒少女傅园慧、“葛优躺”等表情包之后，又有一些热点事件中的人物形象被制作成各类表情包，也在网络中瞬间铺天盖地，成为网民新宠。然而，在这些司空见惯的现象背后，却隐藏着不得不重视的法律问题。那么，制作和使用真人表情包会侵犯哪些权利？如何使用才合法呢？擅用表情包做宣传或将侵犯肖像权表情包以其超强的趣味性被网民推崇，形成一种独特的网络流行文化。其中，以公众人物或热点人物的肖像为基础制作的真人表情包尤其受网民的欢迎。 2016年底，演员葛优以侵犯肖像权为由将某旅游公司诉至法院，要求赔偿因使用“葛优躺”照片造成的侵权损失，法院最终支持其诉求。根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。该条法律明确了侵犯肖像权的两个要素，一是未经肖像权人同意，二是以营利为目的。因此，如果制作和使用真人表情包用于营利，又未经肖像权人同意，比如商家擅自将表情包用于商品的宣传，无疑构成侵犯肖像权。目前许多微信公众号也多在文章中配有真人表情包，以增加内容的吸引力。如果通过文章的广告或开通流量主等方式赚取收益，属于营利行为，未经肖像权人同意，将构成对肖像权的侵犯；如果网民在聊天或者朋友圈中自行制作、使用真人表情包，因缺少营利目的，不构成侵犯肖像权。截图表情包或将侵犯著作权表情包中有一类是影视作品、综艺节目的视频片段或截图，通常以明星为主体。影视作品、综艺节目受《中华人民共和国著作权法》的保护，其制作者和表演者依法享有著作权，未经著作权人同意，不允许复制、发行、表演、放映等。因此，擅自使用影视作品、综艺节目的片段和截图制作表情包，将同时构成对制作方和演员著作权的侵犯。如果是“为个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”，属于合理使用，不需要征得著作权人同

3月292018 by 法学学习No Comments

法制史：美国最高院曾宣布印第安人一律不得拥有土地

法制历史

1823年，美国联邦最高法院在Johnson v. M'Intosh一案的判决中宣布：印第安人，一律不得拥有土地。最高法院对土地的“产权”与“占有”作出了明确的区分，认为印第安人虽然表面上“自古以来”占有了土地，却始终不具备真正的“产权”。为什么呢？判决书原文写到：“居住在这个国家的印第安部落是残暴的野蛮人，他们对土地的占有是（对这个国家）的战争，剥夺他们对自己土地的占有，就是让这个国家脱离荒蛮状态。” “...the tribes of Indians inhabiting this country were fierce savages, whose occupation was war...To leave them in possession of their country, was to leave the country a wilderness”那么，既然这个土地不是印第安人的，又该是谁的呢？美国最高法院有理有据地回答道：当然是我们的！我们的！为什么呢？因为法律上获得土地所有权的方式，可以是通过“发现”（discovery）。一片处女地，你发现了，就归你的，看上去很公平。我们的祖先乘着五月花号而来，开疆辟壤，这就是我们的昭昭天命。但难道不是印第安人先发现的这片土地吗？最高法院有理有据地解释道，并没有什么卵用，因为这个通过“发现”来获得所有权的权利，传统上只属于基督教徒。信基督的英国人发现了这些土地，所有权就属于英国人；美国通过独立战争从英国人手里得到了这些土地，所有权就归美国人。 --Johnson v. M'Intosh一案，原本是为了处理一起英国“遗老”和美国新贵之间的土地纠纷，原告是一批在独立战争后赖着不走的英国人，向印第安人买了一片土地想在美国发展，被告则声称这片土地是美国政府转让给自己的，最高法院为了

3月292018 by 法学学习No Comments

屈学武：从违法性认识错误反思中国刑法上的免责机制

法学论文

【编者按】刑法的功利主义与责任主义的碰撞表明，我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误，做出统一的阻却或减轻责任的明文规定。中国刑法上的免责机制反思 ——从违法性认识错误切入屈学武* 【内容提要】：随着“不知法绝对不免责”的立法原则，逐渐由“不可避免的违法性认识错误可免责”的刑事立法例所取代，刑法责任主义所昭彰的刑法正义性，已日渐成为各国刑罚权得以发动的重要“根据”。在此背景下，我国近年来先后发生的系列“合法不合理”或“合理不合法”的刑法评价案所折射出的问题本质正是：刑法的威权性与刑法的正义性即功利主义的与责任主义的刑法观之抵牾。但刑法的功利主义与责任主义并非绝对的二律背反：二者相互冲突也相互依存并促进。而上述系列碰撞也表明：我国现行刑法依然坚守的绝对的“不知法不免责”的刑法规制已然滞后。为此，立法上似有必要在刑法总则中对禁止错误，做出统一的阻却或减轻责任的明文规定。【关键词】：知法义务违法性认识阻却责任责任主义功利主义【Abstract】: As the legislative principle of ‘Ignorantia juris non excusat’ was replaced by criminal precedents acknowledging that ‘an inevitable legal mistake may negate culpability’, the justice of criminal law embodied by the principle of liability has gradually become a critical ‘foundation’ on which States initiate their

3月292018 by 法学学习No Comments

周林：民间美术知识产权保护的几个问题

法学人物

【编者按】对民间美术的保护, 首要的还不是如何满足市场需求, 让传承人如何从市场发展中获利, 而是首先要体现对传承人的尊重。离开了对民间美术作品传承人的尊重, 所谓市场利用, 其带来的结果不一定有利于民间艺术的传承和发展。因此, 尊重应当是第一位的, 市场的有序利用是第二位的。民间美术知识产权保护的几个问题周　林通常, 民间美术指的是由人民群众创作的, 以美化环境、丰富民间风俗活动为目的, 在日常生活中应用、流行的美术。在这个定义之下, 民间美术被分作十类百余个品种。例如, 仅绘画类中就包括版画、年画、建筑彩画、壁画、灯笼画、扇面画等。民间美术内容庞杂、范围广泛并且与其他艺术门类相互交织, 要回答有关知识产权保护问题, 就必须把它抽象出来进行讨论。凤翔泥塑虎面挂件4 5×48厘米明代样式 (传) 2008年制作供图/张西昌一、民间美术与民间艺术不必刻意地区分, 它们都是来自民间 (民众、老百姓、芸芸众生) 的艺术信息, 可以把这类信息定位在视觉艺术或者纯美术信息领域, 以区分电影、戏剧、曲艺、杂技等其他艺术信息。因此, “民间美术如何进行知识产权保护”指的是针对来自民间的纯美术信息的知识产权保护。但是, 并不是所有的民间美术信息都可以纳入知识产权当中, 只有某些符合法律规定的特定信息, 其持有人或传承人方可享有知识产权法律保护。实际上, 当我们说到民间美术的时候, 一般都是泛泛而谈。例如, 谈某种艺术样式的民间属性、某件作品的可能来源、艺术创作的母题等等。而一旦涉及具体的作品、具体的人或事, 真正属于民间美术的作品却不多见了。那些被称作民间美术作品的, 可能不过是来自民间, 并且在一定程度上应用了民间美术技巧创作的“当代美术作品”。二、知识产权保护所针对的是知识产权权利人的知识财产, 其中主要包括发明创造、艺

3月292018 by 法学学习No Comments

李明德：关于我国知识产权法院体系建设的几个问题

法学人物

关于我国知识产权法院体系建设的几个问题李明德【内容提要】我国正在建设一个全新的知识产权法院系统，专门审理专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件等技术类知识产权案件。针对知识产权法院体系的建设，本文提出：在北京、上海、广州三个知识产权法院的基础之上，增设三到五个知识产权法院；明确知识产权法庭是知识产权法院的派出机构；设立全国性的知识产权高级法院；将专利复审委员会、植物新品种复审委员和商标评审委员会规定为准司法机构；在专利侵权、植物新品种侵权和注册商标侵权的案件中，由知识产权法院直接认定涉案的专利权和植物新品种权是否有效以及商标注册是否有效；由知识产权法院统一管辖技术类知识产权的民事、行政和刑事案件；在知识产权法院体系中试点一审法院既查明事实又适用法律，而二审和再审法院则仅仅审查法律问题。【关键词】技术类知识产权案件　知识产权法院　知识产权高级法院　行政授权确权机构一、知识产权专门化审理的历史发展知识产权是一种无形财产权。法院对于知识产权案件的审理，自然带有一些不同于有形财产案件的特点。在知识产权案件中，技术类知识产权案件审理的审理，又具有不同于其他类别的知识产权案件的特点。这是因为，技术类知识产权案件，如有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件的案件，不仅涉及了知识产权的无形特征，而且涉及了一系列技术问题。审理技术类知识产权案件，不仅需要法官具备较高的审判技能，而且还需要相关技术专家的帮助，以厘清涉案的技术问题。正是由于知识产权案件所具有的独特之处，正是由于技术类知识产权案件所具有的更为突出的独特之处，国际上自20世纪后半期就出现了设立专门的法院或者法庭，审理知识产权的案件，尤其是审理技术类知识产权案件的趋势。在这方面，美国率先于1982年设立“联邦巡回上诉法院”，统一受理来自全国各地的专

3月292018 by 法学学习No Comments

关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复

司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》已于2018年1月25日由最高人民法院审判委员会第1732次会议、2018年3月2日由最高人民检察院第十二届检察委员会第74次会议通过，现予公布，自2018年3月30日起施行。　　最高人民法院最高人民检察院　　2018年3月8日法释〔2018〕8号最高人民法院最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复（2018年1月25日最高人民法院审判委员会第1732次会议、 2018年3月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第74次会议通过，自2018年3月30日起施行）各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：近来，部分高级人民法院、省级人民检察院就如何对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹（用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹）行为定罪量刑的问题提出请示。经研究，批复如下：一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表

3月292018 by 法学学习No Comments

PPP合同性质及争议解决机制研讨会

学术会议

2018年3月26日，中国社会科学院重点建设学科国际经济法研究室和北京仲裁委员会PPP研究中心共同举办的“PPP合同性质及争议解决机制研讨会--暨第二届社科仲裁圆桌会议”在北京召开。来自中国社会科学院、北京仲裁委员会、中国仲裁法学研究会、上海大学、外交学院、清华大学、中国政法大学等理论与实务部门的专家参加了此次仲裁圆桌。中国社会科学院国际法研究所国际经济法室助理研究员毛晓飞主持了开幕式。国际经济法室主任、最高法院特约咨询员刘敬东研究员致开幕词，对各位专家的到来表示热烈欢迎，感谢北京仲裁委员会林志炜秘书长对仲裁圆桌的大力支持，并介绍了此次会议召开的背景与意义。上海大学法学院沈四宝教授主持了会议的第一单元。他表示对仲裁圆桌的支持，并回顾了社科院法学所在中国仲裁历史上发挥的作用。外交学院卢松教授讨论了法律思维中识别与分类的关系，并且就仲裁法中有关于不可仲裁争议的规定进行了分析。仲裁法规定，依法由行政机关处理的行政争议不能仲裁，而不是行政合同。通商律师事务所高级顾问赵杭谈及，德国法中的行政合同可以由行政部门的公法机关与私人或社会团体的私法法人来签订。此类合同纠纷解决的关键在于争议的标的物。中国仲裁法学研究会陈建副秘书长分析了PPP合同在我国市场经济发展过程中的变迁及其民商事性质。建纬（北京）律师事务所谭敬慧主任表示，自己已经处理过几百个PPP合同项目，提出可以根据此类合同的特性使之通过立法成为第三类合同的类型。清华大学法学院教授崔建远认为，要理清PPP合同是民事合同还是商事合同，需要分清双方之间的关系和一方主体一侧纵深关系，法律的因果关系不能放得太长。此外，还要考虑PPP合同的目的是为了吸收民间资本作政府难以完成的事务。中国通用咨询投资有限公司原总法律顾问黄瑞主持了会议的第一单元。她指出，现在有关PPP项目的

3月292018 by 法学学习No Comments

高云翔与王晶在澳洲涉性侵案澳大利亚联邦刑法典关于性侵的相关量刑法条

国际司法, 热点推荐

据媒体报道，演员高云翔和一名35岁的男子王晶在悉尼涉嫌性侵被捕，报道称被性侵者是位36岁的女性，发生在当地时间周一，两人仍被警方控制中，案件将在6月重回法庭审理。据悉，高云翔和董璇主演的新剧26日刚在澳洲杀青，其本人还在当天晒出杀青照。那么涉及性侵在澳大利亚是如何量刑的呢？我们看最新修正的澳大利亚联邦刑法典（Criminal Code Ac），中关于性侵的表述， 268.14危害人类罪 - 强奸罪（1）任何人（犯罪人）在下列情况下犯下罪行：（a）行为人未经该人同意而对另一人进行性侵犯;和（b）肇事者知道或罔顾未经同意;和（c）行为人的行为是故意或故意实施的，作为针对平民的广泛或系统攻击的一部分。处罚：监禁25年。（2）一个人（犯罪人）在下列情况下犯罪：（a）肇事者未经另一人同意，导致另一人对肇事者进行性侵犯;和（b）肇事者知道或罔顾未经同意;和（c）行为人的行为是故意或故意实施的，作为针对平民的广泛或系统攻击的一部分。处罚：监禁25年。（3）在本节中：同意意味着自由和自愿的协议。以下是一个人不同意某种行为的例子：（a）该人因武力或恐惧武力而向该人或其他人提交该行为; （b）该人因该人被非法拘留而提交该行为; （c）该人处于睡眠或昏迷状态，或因酗酒或其他药物而受到影响而无法同意; （d）该人无法理解该行为的基本性质; （e）该人误解该行为的基本性质（例如，该人误认为该行为是出于医疗或卫生目的）; （f）该人因心理压迫或滥用权力而对该行为作出陈述; （g）由于犯罪者利用强制性环境而提交该人的行为。（4）在本节中：性侵入意味着：（a）任何人的身体的任何部分或该另一人操纵的任何物体渗透（在任何范围内）人的生殖器或肛门;要么（b）透过他人的阴茎（任何程度）渗透人的嘴巴;要么（c）

3月282018 by 法学学习No Comments

郑州万科广告侮辱女大学生违反广告法条款及面临的处罚

热点推荐

今日有网友发微博称：万科城做营销可以这么点名侮辱郑大学生吗？想要借势郑大的春光、郑大的樱花，却要用这么LOW的广告文案，为了博取众人眼球不惜砸了自己的品牌吗？还把这样的广告做到地铁上，是要让郑大学生都骂你们？该微博配发了一张图片，图片文字为：“春风十里醉，不如树下学生妹”。图片显示这是项目位于郑州西郊万科城的一个广告。那么这个广告违法之处在哪？一、广告法第一章第四条广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。二、广告法第二章第九条第七款妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；三、广告法第二章第九条第七款. 含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；违规主体都有谁？一、广告主：郑州万科房地产开发有限公司广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。二、广告经营者：广告代理公司广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。三、广告发布者：该广告资源所有者本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。将面临何种处罚？根据广告法规定，发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。