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复议维持原行政行为的，新行政诉讼法规定作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2015年）第9条第2款进而规定，作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为；复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。与此相联系的是，该司法解释第6条第2款规定，复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。 这些规定，极大地改变了行政主体举证范围，也出现了一些问题，例如复议程序收集、补充的证据能否作为证明原行政行为合法性的证据？行政案卷之中的行政主体未据以作出行政行为的证据如何处理？被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据能否作为认定被诉具体行政行为合法的根据？在行政诉讼中行政主体及其代理人能否以“补充证据”名义向原告、第三人和证人收集证据？司法实践中这些问题显得有些模糊不清，实有探讨之必要。 一、行政程序分别化理念 原行政诉讼法规定，复议维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告。《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2000年）第31条2款规定，复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定，复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。这些规定表明，复议程序中产生的证据不能作为认定原行政行为合法性的根据，复议机关不得为原行政行为合法性举证。之所以这样规定，是奠基于“先取证后裁决”原则和“行政程序分别化”理念之上。 “先取证后裁决”原则从行政执法或行政程序角度进行阐述，要求行政主体在作出行政行为时就必须调查收集到充分的事实证据和完备的法律依据，行政行为必须建立在相关证据支持的事实基础上，禁止先有行政决定后调查收集证据。当发生行政争议，行政相对人申请行政复议或提起行政诉讼时，行政主体向复议机关或人民法院提交证据，人们又如何得知该证据是行政主体作出行政行为时的事实根据呢？作为一种比较公平合理的认定方法，行政案卷制度应运而生。行政案卷是指行政主体在作出行政行为前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得的和相对人提供的用以证明待证事实的各种记录、陈述意见、鉴定结论、证人证言、物证等证据，以及程序中所依据或收到的各种法律文书按照一定顺序组成的案卷。【1】案卷中心主义或案卷排他主义要求，行政行为只能以该案卷为依据作出，卷外证据不得作为行政行为依据，不能以当事人所未知悉和所未论证的事实作为根据。 “行政程序分别化”理念是指，作出原行政行为的行政处理程序和对原行政行为进行审查的复议程序相互分离、彼此并立；与此相适应，作出原行政行为的行政主体和复议机关是两个机关，互不隶属，只对自己的行为承担责任。复议机关维持的，原行政主体是被告；复议机关改变的，复议机关是被告。正是基于这种“行政程序分别化”理念，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（2000年）第七条从宽解释了“改变”，复议决定改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据、改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响、撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的，都属于改变原行政行为。其实质在于，让复议机关对自己改变原行政行为的复议决定负责。 二、行政程序一体化理念 新行政诉讼法规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，共同对原行政行为合法性共同承担举证责任。同时，新司法解释限缩解释“改变原行为”，只有复议机关改变原行政行为的处理结果才属于复议机关改变原行政行为。笔者认为，新行政诉讼法及其司法解释作出这样的规定，是以“鼓励行政程序自我纠错”原则和“行政程序一体化”理念为理论基础。 “鼓励行政程序自我纠错”原则是指，无论作出原行政行为的行政机关还是复议机关，只要发现行政行为不合法、不合理的，都应当自行纠正错误，法律鼓励任何行政机关的纠错行为。从行政行为法理上讲，任何行政主体有权作出某一行政行为，当发现该行政行为违法或不当时，他也有权撤回或纠正该行政行为，其上级行政主体亦有权纠正，不需要法律的特别规定。【2】从关系性范畴来说，行政行为可以区分为本行政行为和修正性行政行为。本行政行为是指行政主体作出的旨在处理相对人权利义务的行为，如行政命令、行政许可、行政给付等。修正上述本行政行为的行为是修正性行政行为。修正行为的直接目的不是为了处理相对人的权利义务，而是为了纠正已经做出的本行为。行政机关对本行政行为的撤回、撤销、变更等决定，都属于修正性行政行为。【3】【4】新行政诉讼法对复议机关决定维持原行政行为的，规定作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告，正是期望、鼓励复议机关敢于、乐于纠正不合法、不合理的行政行为，充分发挥复议制度及时、高效、审查幅度深等优势，使复议机关摆脱“维持会”的不良形象。 “行政程序一体化”理念是指，作出原行政行为的行政处理程序和对原行政行为进行审查的复议程序相互连接，相互“捆绑”、形成一体；作出原行政行为的行政主体和复议机关尽管是两个机关，只对自己的行为承担责任，但是在证明原行政行为合法性上却是“一家人”。行政复议机关只要没有改变原行政行为的处理结果，举凡改变事实、改变证据、改变所适用规范依据，均属于对原行政行为的“治愈”、补正和维持，是对原行政行为的强化。复议机关改变这些事项已经成为“整体行政程序”的一个环节和步骤。因此，逻辑上的结论就是，复议机关在复议程序中可以收集和补充证据，可以之作为证明原行政行为合法性的证据。【5】
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