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《证据规定》针对审判实践中鉴定存在的问题，对鉴定作出了原则规定。申请鉴定是当事人的一项权利，但从举证责任的角度来讲，申请鉴定又是当事人履行举证责任规定，证明自己诉讼主张的一项义务。诉讼中，当事人双方都有可能提出鉴定申请，但作为对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人来讲，申请鉴定属于其举证的范围，该当事人在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请，或者虽提出申请但不预交鉴定费用或不提供相关材料，将可能导致案件的争议事实无法通过鉴定结论予以认定，这种情况下，应当适用举证责任的分配原则，由负有举证责任当事人承担举证不利的后果。 为在程序上公正地保障当事人的诉讼权利，提高审判工作的透明度和裁判的公信度，对鉴定机构和鉴定人员的确定，应当充分体现当事人的意志，以当事人协商为原则，当事人协商不成的，由人民法院指定。无论依哪种方式确定的鉴定机构、鉴定人员都应当具备相应的鉴定资格。确定鉴定机构、鉴定人员后，都应由人民法院委托。 重新鉴定问题是实践中比较突出的问题。民诉法解释没有对重新鉴定作出详细的规定，笔者认为，《证据规定》对于人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，设置了比较严格的重新鉴定的条件。有证据证明鉴定结论存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或鉴定结论经过质证不能作为证据使用的四种情形之一的，当事人申请重新鉴定，人民法院应当予以准许。对于主要内容没有问题，但存在一定缺陷的鉴定结论，只要能够通过补充鉴定、补充质证或重新质证解决的，不应再重新鉴定。对于当事人一方自行委托的鉴定结论，应通过质证对其效力进行判断，不能简单地否定其效力。如果另一方当事人只提出重新鉴定的申请，而没有相应的正当理由和证据的，人民法院不应准许其申请；另一方当事人有证据反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。 五、具有专门知识的人 在《证据规定》第61条规定了当事人可以向人民法院申请具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明和审查。但在司法实务中如何操作存在着一系列的问题。解释第122条规定：当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。根据上述规定，具有专门知识的人出庭有以下几个功能：第一，提高诉讼当事人的质证能力。由于普通当事人并不都具有某些专业问题的专门知识，这就使得当事人的质证能力受到限制，质证水平难于发挥。而随着民事庭审改革的进一步推进，民事庭审功能不断得到强化，作为证据遴选程序的质证在庭审中的作用愈来愈重要，质证水平的高低直接影响到庭审直至整个案件的质量。因此，这就客观上需要为当事人就这类涉及专门性问题的证据材料提供一个可凭资的质证手段。由具有专门知识的人出庭就该专门性问题进行说明和审查就是出于这种需要。第二，有助于法官查清事实。虽然根据举证责任的规定，当案件事实处于真伪不明状态时由负有举证责任的当事人承担不利后果，但如果当事人能够借助一定的手段使这一真伪不明的状况得以排除，则法官对案件事实就有了一个更为全面的把握。而为了实现上述功能，解释第122条、第123条规定了具有专门知识的人出庭发挥其功能的方式：①应当事人的申请，具有专门知识的人在庭上就专门性问题作出说明，并接受法官和当事人的询问。②由具有专门知识的人就有关案件中的问题进行对质；③由具有专门知识的人对鉴定人进行询问；④费用的承担。从上述三种方式来看，具有专门知识的人处于一种附随于一方当事人，帮助一方当事人就案件专门性问题进行质证的地位，不同于鉴定人。 但解释对具有专门知识的人在何时出庭没有明确规定，有一种观点认为，在法庭开庭时与当事人一起出庭；另一种观点则认为应当质证阶段当涉及到专门性问题时才能让质证协助人出庭就专门性问题作出说明。笔者认为，从节约诉讼成本及更好地协助质证的角度出发，应当在法院开庭时与当事人一道出庭。毕竟具有专门知识的人不同于证人，它不是靠自己的感观来描述案件事实的本来面目，他是凭自己的专门知识就案件中的某个专门性问题作出说明，因而他参加案件庭审并不会影响其对专门性问题所作的说明。但在法庭调查结束后，具有专门知识的人即可退庭。 六、非法证据排除 解释106条在《证据规则》第68条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的基础上进一步规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。” 证据是否具有合法性，曾经是我国诉讼法学界与实务界争论的焦点，目前我国诉讼法学界对这一问题已基本达成共识，即证据具有真实性、关联性、合法性三个基本属性。通说认为，证据的关联性是证据证明力（证据材料对案件待证事实进行证明的效果和程度）的基础，而证据资格或称证据能力（证据资料能证明待证案件事实的法律上的资格）则与证据的合法性有关。证据的合法性是指证据形式以及证据的收集或审查都合乎法律规定，不符合上述条件即为不合法证据。这意味着并非所有能够证明案件事实的证据材料都能够成为诉讼中的证据，当一项事实材料仅具备真实性和关联性，而不具备合法性时，则不能成为证据。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力，还可能造成法官对事实的错误认定，因此，若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的异议时，法庭应当先对证据能力进行判断，如缺乏证据能力，就应当排除该项证据材料。于是，合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性，即无证据能力，无证据能力，就应当予以排除。所以在诉讼实务中，我们需要关注的问题是哪些事实材料不符合合法性的要求，而不得作为证据使用并予以排除。 |
