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诚然，新法过渡期的效力不比其施行后的效力，只是一种不完全的法律效力。现任最高法院执行局副局长的张根大早在其博士学位论文《法律效力论》（法律出版社1999年版）中，就将新法过渡期的效力纳入其提出的“相对法律效力”概念。他认为，法律草案一经通过并经公布，即使还没有到生效期间，因其已成为正式的法律，也就有了相对法律效力。并且指出：“相对法律效力的作用力也是国家强制作用力，既有约束力，又有赋予力。所以，相对法律效力也属于法律效力的范畴，而不是法律的指导作用力和法律的教育作用力这种软性的法律职能范畴。”这种理论在司法实践中也有运用的例子。例如，南京中院(2014)宁知行终字第1号行政判决书（载中国裁判文书网）就写道：“在法律公布后生效前的过渡期这一段时间里，已公布的法律尚没有效力，但已有法律约束力”、“法律一经公布，不管是否生效，就已有法律约束力”，并以此为法理依据，支持上诉人张迎辉的部分上诉理由。 既然新法过渡期的效力只是一种相对的、不完全的法律效力，因此在具体的适用上不宜直接引用，只应做好裁判理由论证中的法理依据。（2014)宁知行终字第1号行政判决书在对新法的过渡期效力做了阐释和对被上诉人雨花台工商分局作出的行政处罚进行法律评判的基础上，进一步指出：“更主要的是修改后并公布的商标法对此问题已有明确规定，虽因该法尚未生效而不能直接适用，但至少已有法律规定作出明确指引，此时更应注意法律的变化而加以正确理解，在行政处罚权行使时更加注重符合实质理性和正义，以防止形式上合法，而不符合新法所体现的规范和普遍的法律价值，使新旧法律在过渡期的社会秩序更加顺畅和谐。”而判决的法律依据，则只引用《行政诉讼法》第五十四条第(一)项、(四)项和《行政处罚法》第四条第二款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条。这种运用新法的过渡期效力理论的写法，是很值得借鉴的。 基于上述分析，现在回过头来谈新修正案公布至施行前对贪贿案的适用效力。我国刑法溯及力采用“从新兼从轻”原则，新法不认为是犯罪或者处刑较轻的应当适用新法。从当前贪贿数额动辄千万上亿元的现实来看，五千元应该不够数额较大的入罪资格，十万元不可能成为数额特别巨大判处十年以上徒刑的起点数额，而五万元恐怕也不会被作为数额巨大的起点数额。因此，新修正案对贪贿犯罪的处罚肯定比刑法规定的轻，甚至五千元还可能被不作为犯罪对待。这样，在新修正案施行之后，对尚未作出生效判决的一、二审贪贿案是要适用新修正案的。由于新修正案在过渡期内只具有相对法律效力，不宜直接适用而只能予以参照论证，所以在这一过渡期内对贪贿案的判决，仍需引用刑法规定。但五千元至五万元以下的，可以定罪免刑甚至视其情节轻重适用刑法“但书”规定不予定罪。至于贪贿数额十几二十万元的，则宜参照新修正案数额较大、顶多数额巨大的量刑档次予以处罚。 |
