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汤维建 中国人民大学法学院 教授 民事诉讼法的修改进入到了最后冲刺阶段。本次民事诉讼法修改应当被界定为“全面修改”，其内容贯彻于民事诉讼法的始终。在种种修改的内容目录中，有的属于新增加的原则、制度和程序，有的则属于旧原则、旧制度和旧程序的新改造。其中，审判监督程序的修改就是对于旧程序的新改造。由于审判监督程序在历次民事诉讼法修改中都处在最受关注的地位，因而本次民事诉讼法修改对之也颇费笔墨，修改之处甚多。也正因如此，其间的争论也颇为激烈。笔者拟就审判监督程序的立法修改和完善提出以下观点和建议，供立法参考。 一、关于检察监督 《民事诉讼法》第14条规定：“人民检察院对民事审判活动有权进行监督”。该法从第187条至190条就检察机关对生效裁判进行抗诉、从而引起再审进行了规定。2007年10月修改《民事诉讼法》，对检察机关抗诉的法定事由等事项进行了细化和完善。2011年3月10日，最高人民法院和最高人民检察院会签印发了《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见（试行）》，对检察监督的范围进行了拓展，并对调查核实权、检察建议等问题作出了明确规定。然而司法实践表明，检察监督在司法实践中存在着抗诉程序规范性不强、调查核实权的适用范围不明确，检察建议的法律效力不确定等问题，因而本次民事诉讼法修改应当予以进一步完善。 （1）应当修改《民事诉讼法》第14条关于检察监督的基本原则的表述。该条目前的表述是：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”。该条规定有两个问题：其一，“有权”监督表述不够准确。因为人民检察院对人民法院的审判活动实施法律监督，并非单纯属于权力，而是其应当履行的法律职责，因而应当将“有权”改为“依法”。这样就将该基本原则由授权性规范改变成了义务性规范，同时明确了检察监督缩影恪守的合法原则。其二，对“审判活动”进行法律监督表述不够全面。人民检察院对人民法院的全部诉讼活动，包括审判活动和执行活动，应当都具有法律监督权，而不是仅仅局限于审判活动。对执行进行检察监督也是中央司法体制和工作机制改革意见所要求的内容之一；地方性人大常委会的“决议”也基本肯定了对执行的检察监督权；“两高”为此也会签了有关文件[1]。因此，本次民事诉讼法修改首先应当在基本原则部分对此有所体现。建议改为：“人民检察院依法对民事审判活动和民事执行活动实行法律监督”。此外，尚应注意两点：一是，作为民事诉讼法基本原则的规范性表述应当具有一定的抽象性，像诸如检察建议、抗诉等具体方式，不宜规定在基本原则之中，而应当另行专加规定。二是审判和执行是法院行使权力的两大领域，具有一体性和完整性，作为基本原则，不宜分别规定，而应当规定在一起，置于民事诉讼法“一般规定”之中。如果规定在执行程序编中，那它是否能在理论上被界定为民事诉讼法的基本原则就很难说了，因为基本原则和具体原则毕竟有所区别。 （2）调整民事诉讼法结构体例结构，扩大检察监督的范围。建议将现行《民事诉讼法》第16章“审判监督程序”改为第18章，置于“督促程序”和“公示催告程序”之后。并且在“审判监督程序”中明确规定，适用特别程序、督促程序和公示催告程序作出的生效裁判发生错误的，也适用审判监督程序。这样就将原来排除在抗诉范围以外的上述三大程序所产生的生效裁判，也纳入抗诉范围。扩大检察监督的范围，也是司法实践中提出来的要求。 （3） 建议将调解书纳入检察监督的范围。调解书与判决书、裁定书一样，也同样可能发生错误，有接受检察监督的必要。而现行《民事诉讼法》第182条仅仅规定当事人对发生法律效力的调解书可以申请再审，而没有规定检察院可以对调解书进行抗诉。“两高”会签文件对调解书的抗诉问题作出了规定，民事诉讼法修改时应当完善吸纳[2]。值得注意的是，民事诉讼法修改时应当将当事人申请抗诉的法定事由和检察院抗诉的法定事由统一起来，而不宜区别对待；否则的话，就会导致检察监督权的缺漏，最终致使大量的违反自愿原则和合法原则以及损害案外第三人合法权益的案件无法被纳入检察监督的范围之中。 （4）增加检察院依职权抗诉的特别事由。目前《民事诉讼法》规定的抗诉事由与当事人申请再审的事由是一致的。然而仅此规定尚属不够，除《民事诉讼法》第179条规定的抗诉事由外，还应规定检察机关对损害国家利益、社会公共利益或者案外第三人利益的生效裁判有权提出抗诉。 （5）增加规定“再审检察建议”。2007年修改民事诉讼法明确了原则上采用“上级抗、上级审”的模式，并且规定同级检察院有权向上级检察院提请抗诉。实践表明，该模式的运行效果良好，但也存在抗诉案件大量上移的现象，呈现“倒三角型”特征，同时基层检察院难以发挥法律监督的作用。因此建议本次民事诉讼法修改采纳实践证明效果较好的“再审检察建议”制度。据此，同级检察院发现同级法院生效裁判确有错误的，可以向同级法院发出“再审检察建议”。再审检察建议未产生预期效果的，如有必要，上级检察院可以继而提出抗诉。由此形成笔者所概括的“递进式的双轨机制”[3]。 （6）明确规定当事人申请抗诉以及检察机关提出抗诉的期限。现行《民事诉讼法》仅仅规定了当事人申请再审的期限，而未同时规定当事人向检察院申请抗诉的期限，也未规定检察院提出抗诉的期限。实践表明，不规定申请抗诉的期限以及检察院提出抗诉的期限，不利于维护生效裁判的稳定性和权威性，同时也难以形成检察院行使法律监督权的有效约束机制，因而笔者建议民事诉讼法修改时增设这两个期限的规定。具体仅需将《民事诉讼法》第184条规定的“当事人申请再审”后加上“或者向检察院申请抗诉的”即可。同时增加一款规定：“人民检察院在收到当事人的抗诉申请后，应当在三个月内决定是否提出抗诉”；并规定：“人民检察院依职权提出抗诉的，比照适用本条第1款的规定”，也即在生效裁判作出后两年内提出。 二、关于人民法院依职权再审的标准问题 《民事诉讼法》第177条规定人民法院依职权启动再审程序的制度，其标准表述为：“发现确有错误”。与此相应，《民事诉讼法》第178条所规定的当事人申请再审的标准，则表述为“认为有错误的”。 《民事诉讼法》第187条规定检察院抗诉的标准则为“发现有本法第一百七十九条规定情形之一的”。审判监督程序的三种启动途径，其标准表述不一致，致使实践操作中难以把握。实践表明，民事诉讼法关于人民法院依职权启动再审程序的标准存在着缺陷。其缺陷主要表现在：其一，“确有错误”的标准不符合实际情况。因为，人民法院依职权发动的审判监督程序，并非都进行改判。而如果以“确有错误”为标准，人民法院的职权再审，其改判率应当100%。然而实践表明，人民法院职权再审的改判率也只有20-30%。因而“确有错误”的标准并没有得到遵循，而实际执行的是较低的标准，也即“可能错误”的标准。其二，“确有错误”的标准不符合审判的逻辑和规律。因为生效裁判是否“确有错误”，应当在发动再审程序进行实质性审判后才能得出结论，它应当是再审的结果，而不是再审的前提。因而，以“确有错误”为标准，有因果颠倒之嫌。其三，不利于当事人服判息诉。基于“确有错误”的标准启动再审程序，当事人所期待的是对生效裁判的改判；而一旦经过再审维持原判，当事人不仅失望，而且对原生效裁判较之未经再审更加坚信其存有错误，因而就缠诉不止，甚至上访信访，影响社会和谐稳定。基此，笔者提出两个修改建议：一是对人民法院依职权发动再审程序的事由具体化，将其与当事人申请再审的事由和检察院抗诉的事由统一起来；二是对人民法院依职权发动再审程序的标准进行修改，以“可能错误”的标准取代“确有错误”的标准。二者相结合，建议将现行《民事诉讼法》第177条修改表述为：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，认为可能有错误，符合本法第一百七十九条规定情形之一，需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为可能有错误，符合本法第一百七十九条规定情形之一，需要再审的，有权提审或者指令下级人民法院再审”。 三、关于再审审级 2007年10月修改《民事诉讼法》，对其第178条作出了修改，规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。这就改变了此前民事诉讼法所确立的同级再审和提级再审并存的模式，改为提级再审一种形态。这样一种改变，在实践中带来的效应是双重的，一方面强化了对当事人再审申请权的保障，另一方面又给法院处理再审案件带来了诸多实际困难。其困难主要表现在：其一，加重了高级人民法院和最高人民法院处理再审案件的压力。由于实行两审终审制，并由于再审案件上提一级，作为逻辑的结果以及通常现象，再审案件基本上都上移到高级以上的人民法院。这样就将原来分散的再审案件集中到了高级以上的人民法院，加重了高级以上人民法院的再审负担；与此同时，基层人民法院和中级人民法院基本上没有了可以处理的再审案件。尤其是对于中级人民法院来说，其职能本身主要是对基层人民法院行使审判监督权的，而这样一种调整，使其通过再审来发挥审判监督作用的功能便无以体现。其二，再审案件上移，造成了法院功能的偏移。根据审级制度的规定，高级人民法院和最高人民法院仅审理有重大影响的少量案件，其主要职能在于指导下级人民法院恰当地行使审判权，尤其是最高人民法院，它还肩负着大量的调查研究和制作司法解释等研究性和指导性任务。如果再审案件大量挤压到最高人民法院，则最高人民法院的上述指导性功能势必难以充分发挥出来。这对整个法院系统的功能分化和职能分工无疑有严重的冲击。实践表明，除少数地方法院没有因再审案件上提一级而造成再审案件大幅度增长外，其他地方的法院均强烈反映再审案件上提一级造成了再审案件数量激增。鉴此，我建议：恢复1991年4月《民事诉讼法》第178条关于再审审级的规定，其条款表述为：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行”。 我认为，作上述恢复性改动，从整体效果来看是利大于弊的，理由是： （1）从立法技术上衡量，前法较之后法更加科学合理。因为后法的规定，用的也是“可以”这个或然性概念；对此，从法解释论上说，既可以解释为当事人可以向上一级人民法院申请再审，也可以解释为当事人不向上一级人民法院申请再审，而向原审人民法院申请再审。该条款从性质上说是选择性条款，其实际效果与前法无异；既然如此，何不将此隐性的选择性条款干脆改为显性的选择性条款，这样不是更加明白无误、而又不致产生歧义吗？事实上，实践中有的法院就是做如此理解的，而这种理解原本是没有错误的。 （2）有利于确保当事人的程序选择权。引导当事人既可以向原审法院申请再审，又可以向上一级人民法院申请再审，对于当事人而言，就存在较之一种选择更多的另一种选择。当事人原本享有的向上一级人民法院申请再审的权利依然不受影响，与此同时又增加了一种选择，这对当事人而言没有任何损失。反之，如果硬性规定当事人无论何种情形都只能向上一级人民法院申请再审，有时反而不一定符合其利益最大化考虑。不能排除当事人向原终审法院申请再审是其最佳选择或首位选择的可能性。实践中存在的当事人向原终审法院申请再审的情况，本身就是一个例证。 （3）有利于合理调整再审案件在各个法院之间的分布。如果一律实行再审案件上提一级，那就必然产生前述所谓“倒三角”现象，这种现象的存在，不仅给法院系统处理再审案件带来现实上的困难，同时也不利于各级别法院发挥其独有的功能，从而在上下级法院之间形成功能有别的统一整体。 （4）有利于更加充分地发挥检察监督的作用。对于再审案件究竟是同级再审还是提级再审，其立法抉择不能孤立地进行，而必须要同检察监督启动再审程序的制度联系起来考虑。检察机关对于法院作出的生效裁判是可以抗诉的，抗诉的机关，无论是法院还是检察院，都是上提一级，也就是实行“上级抗、上级审”的模式。这样的抗诉模式在实践中也同样产生了一个“倒三角”问题，抗诉案件主要挤压在省级检察院和最高人民检察院，这也同样不符合检察院的职能分工，因此也同样提出了修改民事诉讼法相关规定的要求。修改的建议是由同级检察院首先提出再审检察建议，建议无效而确有必要的，则由上级检察院提出抗诉。如果这个建议被立法采纳，那么，本条的恢复性修改在其合理性上便更加凸显。因为当事人如果认为该条款实际运作的结果还是将再审案件的重点置于原终审法院，而由原终审法院进行再审是不可信赖的，那么，他就可以径直向检察院申请法律监督，检察院则可以按照“先建议、后抗诉”的逻辑进行再审监督。通过再审检察建议所启动的同级再审，其效果较之当事人单纯的申请更好。这样就可望实现“三赢”：检察院同级抗、法院同级审、当事人同级申请均获得了最佳效果。 四、申请再审与申请抗诉的关系 现在有一种观点主张：当事人未向人民法院申请再审或者向人民法院申请再审但未被驳回申请前，向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉的，人民检察院应当告知其先向人民法院申请再审。这样，当事人向法院申请再审就成了检察监督的前置程序了。笔者以为，这样的立法建议要不得，理由阐述如下： （1）从诉讼权利的性质说。诉讼权利是自愿行使的，这样的规定，无异于强迫当事人行使再审申请权，而这是违背诉讼权利的根本属性的。不如说，在当事人行使向人民检察院申请抗诉权之前，要首先履行向人民法院申请再审的诉讼义务。这样，申请再审的法律性质就由权利变为义务了。再从程序选择权上说。在法院生效裁判作出后，当事人便同时拥有了两种特别的司法救济权，一是向法院申请再审，促使法院运用审判监督权来纠错；二是向检察院申请抗诉，促使检察院运用检察监督权来纠错。当事人对它们可以选择行使，这是立法赋予它们的权力。此外，从司法信赖性上说，当事人对法院不信赖，还应要其向法院申请再审，是否强人所难？ （2）从检察机关与审判机关的宪法关系来说。审判机关的纠错，基于的是审判监督权；检察院的纠错，基于的是法律监督权。这两种权力中的任何一个，都能够独立运行；对当事人而言，这是两种并行的司法救济权，在宪法上它们是并存的，在诉讼法上不能分出一个先后关系，否则就有违宪之嫌。 （3）对法院来说。对法院来说，目前再审案件的负担本来就重，现在这样一种规定，在相当大的程度上，就要使再审案件翻一番，本来一个再审案件就可以解决问题的事情，现在要变为两个再审案件才能解决，法院的再审负担由此必然加重。尤其是，从当事人的诉讼逻辑和诉讼心理来看，如果申请再审彻底成功了，那他可能会就此罢休，不会再次申请抗诉；但如果法院是部分改判，当事人则依然存在侥幸心理，还是会申请抗诉。除去彻底改判的案件外，实际上对于其他申请再审的案件，都会自然延伸到申请抗诉。对同一个生效裁判，先申请再审，后申请抗诉，就会先后产生两个再审案件，启动两个再审程序，来纠正一个生效裁判中的错误，徒增司法成本。 （4）从实际效果看，后者可以吸收前者。当事人通过申请再审能够达到的目的，一般都能够通过申请抗诉达其目的。这从抗诉的改判率较高这一点可以得到证明。难以设想，对同样一个错案，当事人申请再审都能够达到目的，而申请抗诉却会使目的落空。毕竟，一般而言，抗诉能够比当事人孤独地申请再审，无论是对其程序启动权还是实体改判权，都只会有好处，而没有坏处。 （5）这样规定的结果，实际上无异于用法院的审判监督权钳制了检察院的法律监督权。法院对再审申请的审查，需要花费一定的时间。按照目前的规定，为三个月的审查期。审查后适用一审或二审程序处理，又要花费三到六个月的时间。如遇特殊情况，还可延长六个月等不等的时间；延长的次数还无规定。这样就存在一个再审案件，在法院就可能花费长达一年多时间。审查处理完毕后，再由当事人向检察院申请抗诉，已事过境迁。当事人本人也失去了诉讼热情，检察院此时再介入诉讼提出抗诉，也比较尴尬。因为，经过一次再审，如果再次抗诉，对法院的审判权威有极大损伤；再次抗诉启动再审后，法院对再审案件的改判已难乎其难[4]。有鉴于此，检察院是否还会积极行使抗诉权，已很难说了。此外，还有一种极端情形需要考虑在内，就是：法院如对再审案件久拖不决，检察院是否也久久不能行使法律监督权呢？这无异于使法院的审判监督权凌驾于检察院的法律监督权之上，而这是违反宪法对“一府两院”基本构架的定位的。 （6）从监督权的性质来看。对于法院的审判活动存在着多种性质的监督权，有法院自身的审判监督，有检察院的法律监督，也有人大监督、政协监督、社会舆论监督等等。这种种监督之间，有性质的差异，但无高下之别。当事人对生效裁判怀有不满，可以向以上任何一种监督渠道反映情况，而这之间并无先后顺序或逻辑关系。如果向检察院申请抗诉需要首先向法院申请再审，那么，是否可以类推，向人大、政协、媒体申请或请求监督，是否也需要先行向法院申请再审呢？显然是不必要的。既然如此，为何向检察院申请监督，就需要设置一个前置程序呢？其理难以说通。 （7）监督程序与诉讼程序是有差异的。对于诉讼程序，因为受审级制度的制约，第一审程序和第二审程序有着严格的先后关系，不经过一审，就不得径直进入二审，一审是二审的前置程序，二审是一审的程序延伸，这之间的先后逻辑不能颠倒。同样，在正常的诉讼程序和非正常的救济程序之间，也有严格的先后顺序。不经过正常的诉讼程序，就不得进入非正常的救济程序。然而，在案件进入非正常的救济程序后，由于它们的性质具有等值性，因而在法院的审判监督和检察院的法律监督之间，并不存在审级关系；毋宁认为，它们之间的关系是并行的，存在哪里等待当事人行使程序选择权进行选择。 （8）三大诉讼法应当一视同仁，做相同处理。民事诉讼法若规定申请检察院监督前，必须首先申请法院再审，那么，行政诉讼法和刑事诉讼法势必都作如此对待。而这一点，如果说在行政诉讼法中尚可行得通的话，那么，在刑事诉讼法中则一定行不通。因为对生效裁判，检察院都可以直接抗诉，而无需要求当事人先向法院申请再审。 （9）先申请再审、后申请抗诉的模式，必然加剧再审案件和抗诉案件的“倒三角”现象。如果按上提一级来说，若中级法院为终审法院，申请再审的法院则为高级法院，高级法院再审后，若当事人申请抗诉，则抗诉所指向的法院便为最高法院。一个基层法院的案件，按照先申请再审、后申请抗诉的模式，就到了最高法院；如果案件是由中级法院受理的，二审为高级法院，申请再审则为最高法院，检察院抗诉的案件则为最高法院再审的案件。高级以上法院受理的一审案件，就不用说了。即便不上提一级，由原终审法院再审案件，以基层法院受理一审案件为例，则中级法院为终审法院。当事人向该中级法院申请再审，再审后申请检察院抗诉，检察院的抗诉也到了高级法院；中级法院受理的一审案件，经过抗诉，则到了最高法院。最高法院成了再审案件处理的主要场所，其不当是显而易见的。 对于检察院，情况也是如此。先行申请再审势必在原有基础上提高一个检察院的级别。反之，如果不实行先申请再审、后申请抗诉的模式，则中级法院终审的案件，检察院可以向其发出再审检察建议，案件通常在高级法院以下的法院就可以消化掉，而可以缓和“倒三角”压力。 （10）从操作逻辑上看，存在以下技术性问题： 其一，当事人申请再审后，撤回了再审申请，能否向检察院申请抗诉？如果能，则当事人容易规避此一规定；如果不能，则意味着取消了当事人撤回再审申请的权利。其不当是显而易见的。 其二，生效裁判结果如果损害的是国家利益、社会公共利益或者案外第三人的利益，当事人是不会申请再审的，当然他们也不会申请抗诉。在这样的情况下，是否意味着检察院就没有了法律监督权？ 其三，检察院在没有经过当事人申请再审的情况之下，径直提出抗诉，法院是受理还是不受理？如果不予受理，则与检察院抗诉必然引起再审程序的规定相矛盾；如果受理，则本条款的规定就是无意义的。而为了使本条款有意义，就只有采用不予受理的前一种做法。而这种做法与检察院的法律监督地位是冲突的。 其四，检察院抗诉后，当事人能否再次申请再审？这里分两种情形：一种是，抗诉后改判，当事人固然可以申请再审，对法院的改判表示不服；检察院对于这种改判，如果不满，是否可以直接提出抗诉呢？答案应当是肯定的。既然如此，对于再审改判的案件，上述规定就不再适用了。另一种情形是，抗诉后若维持原判，对此当事人可以上提一级申请抗诉，而不必要再次申请再审。 五、关于再审次数 《民事诉讼法》目前并未规定再审次数，最高人民法院从审判需要出发，通过了若干司法解释对再审次数作出了规范和限制。其司法解释主要见于：《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》、《关于正确适用的通知》、《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》。实践表明，目前《民事诉讼法》未对再审次数加以限制，其实践效果是弊大于利，理由在于：其一，再审无次数限制，将导致无限申诉、反复再审，以致终审不终。我国实行的是二审终审制，一般而言，二审程序结束后，裁判即告生效，裁判生效后应当具有稳定性；只有在特殊情况下，才能根据审判监督程序这个特殊程序修改生效裁判。然而，由于我国立法并无再审次数限制，就导致了司法实践中一个案件多次申诉，法院多次再审的现象。这个现象的存在，与审级制度直接冲突，与审判监督程序的例外属性也不相吻合。其二，法院审判再审案件已经不堪重负。目前诉讼爆炸，涌入法院的一审、二审案件大量增长，同时又要应对高比例的再审案件，审判压力过大，以致难以应付。同时，再审案件数量过大，也导致了司法资源极大浪费，加剧了法院案多人少的矛盾。其三，再审无次数限制，同时再审案件又免收诉讼费用，致使有些当事人滥用再审申诉权，有的甚至是恶意缠诉，影响了司法公正和司法权威。 因此我建议，在本次民事诉讼法修改中增加关于再审次数的规定，具体条款构想如下： （1）申请再审的当事人就同一民事案件向同一人民法院只能申请再审一次。如果对于再审结果仍然不满，可以向上一级人人民法院申请再审，而不得向同一人民法院申请再审。 （2）上一级人民法院指令下级人民法院再审的，对同一个案件，只能指令再审一次。上级人民法院认为下级人民法院的生效裁判确有错误需要再审的，应当提审。 （3） 最高人民法院再审的案件，当事人依然不满的，不得再次提出再审申请，而只能向人民检察院提出抗诉申请。 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