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谢某某上诉请求：1、撤销（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决；2、改判几个月刑期并处相应罚金。谢某某上诉主要理由：1、上诉不加刑，重审判决违反了这条；2、请求按照《送货单》记载的单价119元来计算616台的非法经营数额，不服重审判决认定的非法经营数额；3、谢某某在二审不做自首辩解（二审讯问笔录）；4、黄某说他是从犯，谢某某也同意；5、重审判决第2页记载，“且侦查机关缴获时有核算过涉案手机的成本价格，只有600多元”不正确，应为100多元。 经审理查明：非法经营数额属于事实认定而非事实本身。除非法经营数额的认定外，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审法院采信的证据和认定的事实均予以确认。 查，一审（重审）开庭笔录（2014年12月2日）第5页记录，谢某某一审庭审供述，“且侦查机关缴获时有核算过涉案手机的成本价格，只有600多元”，谢某某签名确认。 又查，谢某某供述《送货单》的提交日期是2013年12月20日，于第一次开庭（2013年12月17日）后提交，该《送货单》上的“名称及规格”栏目上，并未记载系涉案商标，且未有其他证据印证。 再查，原审法院两次判决，均基于同一份《起诉书》（深宝检公一刑诉（2013）2998号）指控的犯罪事实。 本院认为：黄某、谢某某无视国家法律，未经苹果注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且假冒注册商标达两种，属情节特别严重。公诉机关指控“假冒注册商标罪”罪名成立。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》认定黄某、谢某某犯假冒注册商标罪，定罪准确，符合法律规定，本院予以维持。 关于是否违背上诉不加刑的问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。依该法条规定，“新的犯罪事实，人民检察院补充起诉”是评判“是否违背上诉不加刑”的前提。经查，本案人民检察院并无补充起诉，两次判决均基于同一份《起诉书》（深宝检公一刑诉（2013）2998号）指控的犯罪事实。本案（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，与（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》两份判决，对非法经营数额的认定上存在差异，但“认定”属于主观范畴，而“事实”属于客观范畴，重审后并未发现“新的犯罪事实”。故（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，在缺乏“新的犯罪事实”、或“人民检察院补充起诉”的法定情形下，作出“上诉加刑”的刑罚及罚金，处罚不当，本院予以纠正。黄某、谢某某关于“违背上诉不加刑”的上诉理由，本院予以采纳。 关于非法经营数额的认定问题。（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》，认定本案侵权产品已销售，且被害单位苹果公司的代理人证实侵权手机价格为300-750元之间，故按侵权产品实际销售平均价格（人民币525元×616台）来计算出该非法经营数额为人民币323，400元，并不违反法律的明文规定，本院予以维持。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》，在缺乏“新的犯罪事实”、以及“未补充起诉状”的法定情形下，改判认定非法经营数额导致两上诉人加重刑罚量刑及罚金，本院予以纠正。谢某某一审庭后提交的《送货单》属于孤证，该《送货单》“名称及规格”栏目上未记载系涉案商标，且未有其他证据印证，其真实性、合法性均不能认定，故谢某某请求依该《送货单》上的119元单价核算本案非法经营数额，本院不予以采纳。谢某某此项上诉主张，本院予以驳回。黄某、谢某某当场抓获、人赃俱获，谢某某在二审讯问时表示不作“自首”辩称，本院予以准许。黄某上诉请求依据（2013）深宝法知刑初字第192号《刑事判决书》为基准量刑，本院予以采纳。 关于黄某是否属于从犯的问题。在共同犯罪中，谢某某提出犯意，提供配件，负责销售，起主要作用，是主犯。黄某在谢某某积极纠集下，实施了加工行为，且获取的非法利益较少，是从犯。黄某相关辩称成立，黄某系从犯，依法予以减轻处罚。（2014）深宝法知刑重字第1号《刑事判决书》未区分主、从犯不妥，本院予以纠正。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但在缺乏法定情形下所作出的加重量刑刑罚及罚金不妥，本院予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下： 一、维持（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决第一、二项的定罪部分，以及第三项（即所缴获的假冒注册商标的商品，均予没收销毁）。 二、撤销（2014）深宝法知刑重字第1号刑事判决第一、二项的量刑及并处罚金部分。 三、上诉人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2015年7月15日止）。 四、上诉人谢某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十七万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月16日至2016年7月15日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 钱 翠 华 代理审判员 黄 瑜 瑜 代理审判员 潘 亮 二〇一五年三月十六日 书 记 员 许逸楠（兼） 附本案相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 |
