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所谓肖像是公民的个人形象通过摄影、录像、塑像、绘画等造型技术在客观上形成的作品，具有人身特征的物化性、社会影响性和可利用性。肖像权是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利，除权利人外，任何他人都负有不得侵害的义务。法律规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 本案中，被告丽人医院在其官方网站使用了原告的肖像，却没有证据证明曾经过原告同意，且被告丽人医院的网站是面向全国开放，侵权页面中同时有手术费减免、手术预约、在线咨询等广告，说明被告丽人医院网站系营利性网站，此点在焦点二中本院也进行了论证，由此也说明了原告肖像的可利用性。因此，被告丽人医院的行为构成了对原告肖像权的侵害，被告丽人医院应为此承担责任。被告丽人医院抗辩称，其已经将广告制作全部交予被告奥琪广告，双方在广告代理协议书中约定了若出现违反法律、法规时，由被告奥琪广告承担全部责任及经济赔偿，故被告丽人医院不应承担责任。被告奥琪广告也认可与被告丽人医院之间的广告代理协议有此约定。本院认为，对于二被告的约定，只能对二被告产生约束，不能因此对抗善意第三人，现被告丽人医院作为委托方，有审查广告内容是否合法的义务，现其未尽到合理的审查义务，应承担责任。 被告奥琪广告作为网站制作方，庭审中认可使用了原告主张侵权的十一张图片。被告称由于点击量不够，被告丽人医院未向其支付报酬。根据我国广告法的规定，广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；未经同意使用他人名下、形象的，应依法承担民事责任。因此，被告奥琪广告作为制作方，未经原告同意而擅自使用原告的肖像，用于被告丽人医院的营利性网站，侵害了原告的肖像权，应对此承担责任。 因二被告均对原告构成了肖像权的侵犯，故本院确认二被告对原告承担连带责任。 据此，原告要求二被告赔礼道歉的请求应予支持，但赔礼道歉的范围应与侵权行为发生的范围相当，考虑到照片使用于被告丽人医院的官方网站上，因此，二被告的致歉内容同样应当发表于被告丽人医院的官方网站上，致歉内容需经本院核准。 五、原告主张的经济损失、精神损害抚慰金及维权合理性支出如何确定的问题。 原告主张要求二被告给付经济损失96000元，精神损害抚慰金30000元以及维权合理性支出3000元，原告提供公证费票据一张，其余请求法院酌情处理，二被告对于原告的请求不予认可，称无事实和法律依据。 本院认为，原告为了保全证据所花费的公证费2000元，因侵权行为发生在互联网络上，采取必要措施固定并保存证据是权利人维护自身权益所必须采取的手段，该行为具有合理性和必要性，本院予以支持。对于原告主张的其余的维权费用支出1000元，因原告未向本院提交证据加以证明，本院不予支持。 对于原告的经济损失，因二被告确实有侵犯原告肖像权的行为，二被告应当承担相应的民事责任，具体数额，本院依据二被告的过错程度，使用肖像的方式、侵权行为造成的影响和后果以及原告的知名程度综合酌定为8000元。 对于原告主张的精神损害抚慰金，因原告未就其社会评价受损提交证据加以证明，且原告照片用于整形美容和妇科病等介绍的文章中，文章中并无对原告进行侮辱、诽谤的内容，也未书写原告姓名，也无任何文字足以让人误认原告曾接受被告丽人医院诊疗行为，同时整形美容和妇科病介绍现较为常见，在此类文章中刊登原告照片亦不足以产生令原告社会评价降低的后果，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 对于原告的第一项诉讼请求，因被告表示已经断开链接，原告予以认可，并当庭撤回第一项诉讼请求，二被告表示同意。该行为属于当事人自愿处分的行为，本院予以照准。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国广告法》第二十五条、第四十七条之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司在其网站和上连续刊登致歉声明七日，向原告潘霜霜道歉，致歉内容需经本院审核认可。如逾期未履行上述判决义务，原告潘霜霜可以申请本院选择确定在全国范围内公开出版发行的一家报刊上登载本案判决书主要内容，费用由被告天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司连带承担； 二、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司连带赔偿原告潘霜霜经济损失8000元； 三、本判决生效之日起十五日内，被告天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司连带赔偿原告潘霜霜公证费2000元； 四、驳回原告潘霜霜其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费945元，由被告天津河东丽人医院、天津市奥琪广告有限公司连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审 判 长 耿 娟 人民陪审员 邹京善 人民陪审员 王 力 二〇一二年十二月二十日 书 记 员 罗茂琨 |
