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4、证人张某某的证言，证实其于2010年开始在山东省冠县其村内经营副食部，2014年8月份中旬的一天，范某某给其打电话要香烟，并两次向其汇款三、四十万元，后拉走近80件香烟，且所拉走的香烟都是其从烟草公司正常订购的事实。 5、借款借据，证实2014年7月22日，被告人范某某通过其朋友郑某某向李某借款600000元，并由郑某某向李某出具借据一份的事实。 6、汇款凭证，证实2014年8月份，被告人范某某通过工商银行向山东省冠县的张某某分笔汇款用于购买香烟的事实。 7、取款凭证，证实张某某于2014年8月18日在中国邮政银行山东省冠县振兴支行取出汇款411534元的事实。 8、便条一份，证实2014年8月20日晚上，被告人范某某以616430元（不包含装车时最后多装的202条红塔山香烟的价值即12726元）的价格在山东省冠县购买香烟并拉回的事实。 9、冠县烟草专卖局证明及张某某常住人口基本信息各一份，证实张某某为冠县斜店乡汤庄村人，系冠县烟草专卖局持证零售户的事实 10、扣押物品清单，证实2014年8月21日，扶沟县公安局侦查人员扣押被告人范某某从山东省冠县拉回的香烟的事实。 11、扶沟县公安局收缴决定书，证实2014年9月9日，扶沟县公安局将扣押被告人范某某、郑某某二人从山东省冠县拉回的4572条香烟决定收缴的事实。 12、随案移交物品清单，证实2014年9月26日，扶沟县公安局侦查人员将扣押被告人范某某从山东冠县拉香烟所驾驶的、豫PEE797白色面包车一辆移交扶沟县人民检察院案件管理中心的事实。 13、涉案物品代管委托函，证实2014年8月21日，扶沟县公安局侦查人员将扣押被告人范某某、郑某某从山东冠县拉回的香烟委托扶沟县烟草专卖局代为保管的事实。 14、涉案物品变卖委托函，证实2014年9月10日，扶沟县公安局将扣押被告人范某某、郑某某从山东冠县拉回的4572条香烟委托扶沟县烟草专卖局代为变卖的事实。 15、扶沟县烟草专卖局抽样取证物品清单，证实2014年8月21日，扶沟县烟草专卖局工作人员在办案民警的见证下，抽取公安民警扣押被告人范某某、郑某某从山东冠县拉回的部分香烟拟送河南省烟草质量监督检测站进行检验真伪的事实。 16、河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，扶沟县烟草专卖局抽样送检的香烟系真品香烟的事实。 17、扶沟县烟草专卖局证明，证实扶沟县公安局扣押被告人范某某、郑某某从山东冠县拉回的4572条香烟，按照零售价格计算共计价值725740元的事实。 18、被告人范某某、郑某某的户籍证明。 以上证据经过庭审质证，被告人供述与证人证言、汇款凭证、取款凭证、扣押物品清单、抽样取证物品清单、委托代管函、委托变卖函、鉴别检验报告、烟草专卖局证明等证据相互印证一致，事实清楚，证据充分，依法予以认定。 本院认为，被告人范某某、郑某某违反国家烟草管理法规，以629156元的价格购买他人香烟欲进行销售，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为符合非法经营罪的主客观构成要件，构成了非法经营罪。公诉机关指控二被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持，但依据《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释（2007）7号）》第四条之规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额；无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故公诉机关按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算的价值725740元作为本案二被告人犯罪数额的指控，不符合相关规定，不予支持，本案应以所被查获的香烟购买时的价格616430元和最后装车的202条红塔山香烟的价格12726元的总和，即629156元，作为对二被告人定罪处罚的犯罪数额。二被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可予以减轻处罚。二被告人共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人范某某起主要作用，系主犯，被告人郑某某起辅助作用，系从犯，亦可予以减轻处罚。被告人范某某、郑某某到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。被告人范某某、郑某某请求法庭从轻处罚的辩护理由符合本案客观事实，予以采纳；但被告人范某某辩称对其应判处缓刑、被告人郑某某辩称应对其判处免予刑事处罚的辩护理由不符合本案客观事实，不予采纳。被告人范某某的辩护人辩称本案的犯罪数额不应当按照起诉书指控的香烟零售价格725740元计算，应对被告人范某某减轻处罚的辩护意见符合本案客观事实，予以采纳。但被告人范某某的辩护人辩称应以所被查获的香烟购买时的价格616430元作为本案的犯罪数额、以及应对被告人范某某判处缓刑的辩护意见不符合本案客观事实，不予采纳；因此，被告人范某某的辩护人向法庭提交的以证实被告人范某某应判处缓刑的东城居民委员会的证明一份，不予作为证据采信。鉴于二被告人归案后认罪态度较好，属犯罪未遂，且被告人郑某某又系从犯，故二被告人请求法庭予以减轻处罚，以及被告人郑某某请求判处缓刑的辩护理由成立，予以采纳。根据本案事实情节、被告人的认罪态度以及其在犯罪中所起的作用，参照河南省高级法院量刑规范化指导意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第（一）款，以及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（法释（2007）7号）》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 被告人范某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月21日起至2017年8月20止）。 被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审判长 娄本升 审判员 阙茂永 陪审员 孟宪海 二〇一五年二月十三日 |
