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三、被告人的行为也不构成销售劣药罪。侦查机关提供的漯河市食品药品检验所对涉案药品的检验报告，本案侦查机关所查处的批号为“1304136”硝苯地平缓释片含有效成分为46.8%，而合格硝苯地平缓释片含有效成份应为90%--110%，因此，涉案药品并非不含有效成份，而是具有有效成份，只是有效成分偏低，药品成份的含量不符合国家药品标准。根据《药品管理法》第四十九条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。因此，本案涉案的药品应为劣药。根据《刑法》第一百四十二条关于生产、销售劣药罪的规定，销售劣药构成犯罪的，必须满足对人体健康造成严重危害的后果，而本案公诉机关对此无任何证据证明。因此，被告人也不构成销售劣药罪。
综上所述，公诉机关没有提供确实充分的证据证明在王某一处查处的涉案药品为被告人所售，被告人刘某主观上不具备明知是假药而销售的故意。公诉机关认定涉案药品为假药的证据在内容上、形式上和程序上违反《刑事诉讼法》的相关规定，不应当予以认定。被告人在接受他人推销的药品时有违规之处，但其行为属于一般违法行为，尚不构成犯罪，请求法院依法对被告刘某作出无罪判决。
经审理查明，2014年1月11日，被告人刘某通过修正药业集团股份有限公司的业务员王某某介绍将60盒标示为“青岛黄海制药有限公司”生产批号为“1304136”的硝苯地平缓释片（Ⅱ）销售给临颍县西大街的临颍县同仁医药有限公司康源药店负责人王某一（已判刑），王某一购进后在自家药店对外销售，致案发时已对外销售2瓶。
2014年1月13日临颍县食品药品监督管理局在对康源药店进行监督检查时，发现上述药品不能提供合法药品购进发票，且质量可疑。遂将剩余的58瓶硝苯地平缓释片（Ⅱ）扣押，后经鉴定确定该批药品为假药。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人刘某供述，春节前我卖给王某（王某某）60盒硝苯地平缓释片，每盒15元，共900元。这些药是去年阴历十一月份我以每盒10元的价格从一个中年女子手中买的，她说她家人有病，在医院开出来的，吃不完，家里钱快花完了，把药卖了换点钱。这种药平时在医药公司购货在每盒16元左右。
2、证人王某一证明，2014年1月11日中午修正药业的业务员王某去我的药店说龙康药店的人在医院上班，开出来倪福达（硝苯地平缓释片）问我要不要。我说是医院开出来的话搁这吧，她说按15元每瓶的价格卖给我。下午5点多钟王某骑自行车给我带过来60瓶，我给她900元。平时在医药公司购这种药品的话每瓶16元，在药店里卖每瓶17元。1月13日我卖出2瓶，还剩下58瓶没有卖掉就被临颍县药监局给扣押了，药监局当时要求我提供手续，我买时没有手续，也就无法给他们提供。
3、证人王某某证明，我是漯河市郾城区医药公司职工，平时派驻临颍市场负责巡查市场，认识了临颍县规划路龙康药店的老板刘某。春节前的一天我们公司给龙康药店送完货，刘某说让我给她帮忙销售几种药，她给我在一张纸上写下了四种药的名字和价位，具体是脉络宁70元、硝苯地平缓释片15元、丹滴丸18元、吗叮咛10元。刘某还告诉我说这个价位比从公司批货的价位要便宜些。我平时和康源药店的王某一关系比较好，我就给她说了这回事问她要不要这种药，王某一同意要。一天下午2点左右我给刘某说康源药店要硝苯地平缓释片，我去到龙康药店，刘某骑自行车从外边过来带来60瓶硝苯地平缓释片，我就拿着这60盒硝苯地平缓释片（Ⅱ）给王某一送过去了，到了下午我去接小孩放学走到康源药店王某一把60盒900元现金给我，我转手把900元给了同去接小孩的刘某的妹妹了。没等几天，当时我还在康源药店，临颍县药监局的工作人员到康源药店检查，发现我从刘某手中转手卖给王某一的药没有票，被临颍县药监局给扣押了。刘某给我的时间没有手续、没有票，我也没有给王某一票，王某一也就没法给药监局提供票。
4、证人卢某某证明，2013年11月份一天下午，有一个40岁左右的妇女进到我的店里推销药品，说她的家人在漯河医院开出来的药，现在吃不完想卖掉，要求我买她的硝苯地平缓释片（Ⅱ），说每瓶买的话12元，我一听说按整数算，每瓶10元我买她了20瓶，平时在医药公司购这种药每瓶16.8元，在药店里卖17元，这次我卖了9瓶，剩下11瓶被临颍县药监局给扣押了。
5、临颍县公安局现场平面图及现场照片。
6、临颍县公安局搜查笔录及扣押清单。
7、被告人刘某写的药单。
8、证人卢某某的辨认笔录及辨认照片。
9、临颍县食品药品监督管理局移送案件全部相关材料（临颍县食品药品监督管理局关于临颍县同仁药业连锁有限公司康源药店涉案销售假药硝苯地平缓释片（Ⅱ）案情况说明、立案申请表、现场检查笔录、扣押审批表、扣押决定书、扣押清单、药品抽样记录及凭证、药品检验报告书送达回证、立案通知书、责令整改通知书、询问笔录、涉案药店营业执照及药品经营许可证）。
10、临颍县食品药品管理局、漯河市食品药品监督管理局函、青岛市食品药品监督管理局复函。
11、青岛黄海制药有限公司关于认定假药的证明。
12、漯河市食品药品检验所检验报告书：送检的硝苯地平缓释片（Ⅱ），批号1304136，结论为本品按照国家药品标准WS1-（X-058）-2004Z检验上述项目，结果不符合规定。
13、漯河市食品药品监督管理局（2014）29号关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）”定性问题的函，应按假药论处。
14、案件来源及抓获经过。
15、被告人刘某的户籍证明。
上述证据材料经当庭举证、质证、查证属实，足以认定。
本院认为，被告人刘某违反国家药政管理制度，从非正规渠道购进药品且卖于他人进行对外销售，购进的硝苯地平缓释片（Ⅱ）药品后被认定为假药，被告人刘某的行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人刘某犯销售假药罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人辩称被告人刘某不具有主观和客观上销售假药的故意，该案达不到起诉条件而起诉，漯河市食品药品监督管理局作出的《关于“硝苯地平缓释片（Ⅱ）”定性问题的函》适用法律错误，被告人刘某在接受他人推销药品时虽有违规之处，但其行为属于一般违法行为，尚构不成犯罪，依法应判令被告人刘某无罪。经查，被告人刘某购买一位不知名女性推销的硝苯地平缓释片药品，就已经违反了国家药政管理制度，从非正规渠道购进药品。被告人刘某将该药委托王某某帮忙销售，王某某将该药卖于王某一，王某一将该药在其康源药店销售时被临颍县食品药品监督管理局当场查获，后经鉴定确定该批药品为假药。现有证人王某某、王某一证言、被告人刘某书写的药单相互印证，本院予以确认。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”，故辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人刘某系初犯，可酌情从轻处罚，判处缓刑不致再危害社会。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条，第七十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人刘某犯销售假药罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金5000元。
二、涉案假药依法予以没收。
三、禁止被告人刘某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算，所处罚金于判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 臧跃峰
审 判 员 陈胜然
人民陪审员 乔广磊
二〇一五年五月六日
书 记 员 刘保雷 |
