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（1）中国农业发展银行活期存款分户账、借款借据、对账单以及记账凭证显示中国农业发展银行于2005年11月30日对河南临颍国家粮食储备库贷款2000万元，中央储备粮漯河直属库临颍分库于2005年11月30日收到贷款2000万元。中国农业发展银行贷款收回凭证显示，临颍国库于2006年5月26日将2000万元贷款按约归还。 （2）收款收据、转账手续、记账凭证、进账单显示2005年12月份通过转账方式从中国农业发展银行临颍国库账户上转到中国建设银行新瑞公司账户上1900万元，新瑞公司财务部长马某甲向临颍国库出具借款手续共计1900万元。2006年5月26日临颍国库归还中国农业发展银行2000万元贷款。 （3）中共临颍县粮食局委员会临粮党（2005）10号文件证明任命马新生为国家粮食储备库主任、党支部书记。 （4）资产评估报告、临颍县粮食局文件及相关申请及批示文件、临颍国库产权制度改革方案、会议纪要、及临颍县政府与临颍鑫瑞粮油仓储有限公司合同，证明临颍国库的改制过程。 （5）新瑞公司及临颍县鑫瑞粮油仓储有限公司的工商档案，证实2005年12月，马新生是上述两公司的控股股东、法定代表人。 经二审审理查明的马新生非法持有弹药的事实和证据及综合证据与一审相同，且经原审当庭举证、质证，二审核实无误，本院予以确认。 本院认为，上诉人马新生作为国有企业中从事公务的人员，利用其职务上便利，将1900万元公款挪出归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且属情节严重。上诉人马新生还违反枪支、弹药管理规定，非法持有弹药，情节严重，其行为又构成非法持有弹药罪。 关于上诉人及辩护人上诉及辩护称原判第一起挪用公款罪不能成立的意见，经查：1、现有控方证据证明640万元是马某甲以借条或收条的形式分七次从金龙面业借出或收到，并非是从临颍国库的财务帐上转出或借出；2、证人金龙面业董事长龚某证明，2005年其公司从临颍国库购买了2万多吨粮食，马某乙借走的640万元是应付临颍国库的购粮款；证人邢某证明临颖国库是漯河直属库的代储库点，粮食都是漯河直属库的中央储备粮，临颖国库不是轮换销售主体，没有粮权。从出库报告单显示，漯河直属库分别轮给金龙面业小麦27114吨，去掉损耗后，实际轮出给金龙面业26896740公斤，金龙面业应将所有粮款都付给漯河库，因为粮权是漯河库的；在对临颍国库以2005年9月30日为基准日的资产评估中，并未显示临颍国库与金龙面业之间有债权债务关系存在；综上，在认定临颍国库与金龙面业之间在案发时段是否存在粮食交易，金龙面业是否欠临颍国库的购粮款的事实方面，控方证据在证言与证言之间，证言与书证之间存在矛盾，不能排除合理怀疑；3、上诉人马新生自归案至今均供称该640万元系新瑞公司向金龙面业的借款。综上，原判认定该起事实构成挪用公款罪的证据不充分，上诉人及其辩护人的意见成立，予以支持，与之对应，出庭检察员的意见不能成立，不予支持。 关于上诉人及辩护人上诉及辩护称原判第二起挪用公款罪不能成立的意见，经查：1、临颍国库在改制之前其性质是国有企业，上诉人马新生在临颍国库改制之前，其身份系国有企业法定代表人，属国家工作人员；2、相关会计师事务所确定2005年9月30日为评估基准日是其对临颍国库的资产及负债情况进行评估的需要，而相关会计师事务所对临颍国库的资产及负债情况所做的资产评估报告系为企业改制提供资产价值方面的咨询参考。可见，确定评估基准日和做出资产评估报告只是企业改制的前期准备工作，不能直接影响到改制双方的权利义务关系变化及带来其他法律后果；3、本起事实第一笔款项的转出发生于2005年12月1日，此时，临颍国库的职工代表大会尚未召开，企业改制方案尚未拟订并获得通过，临颍县粮食局、临颍县深化国有企业改革办公室等主管部门对其改制方案尚未审批通过。本起事实最后一笔款项转出的时间是同年12月22日，此时临颍县深化国有企业改革办公室领导小组、临颍县人民政府对临颍国库的改制方案尚未批准，改制合同尚未签订，更未实际履行该合同，不能认定临颍国库的企业改制已经完成。此时，其性质仍为国有企业，其帐上的款项仍为公款，上诉人马新生的身份仍为国家工作人员；4、从款项来源上看，涉案的1900万元来自于临颍国库以收购粮食为名向中国农业发展银行申请的专项信用贷款，该款项被上诉人马新生挪出归个人使用，进行营利活动，侵犯了公款的占有、使用、收益权及国家公职人员职务行为的廉洁性，同时使专项贷款的资金用途未能实现；综上，上诉人马新生的行为符合挪用公款罪的构成要件，应以挪用公款罪追究其刑事责任。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。出庭检察员的相应意见成立，予以支持。 关于上诉人及其辩护人原判认定马新生非法持有的子弹系军用子弹的证据不足的意见，经查，上诉人的供述和相关证人的证言能相互印证一致，证明上诉人所持有的子弹系特定历史时期由国家向有关单位内设安全保卫部门统一配备的，而新郑市公安局治安大队作为专业机构也给出了涉案子弹均系军用子弹及其型号的证明材料，原判据此认定马新生非法持有的子弹系军用子弹证据是充分的。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。出庭检察员的相应意见成立，予以支持。 原判认定上诉人马新生挪用公款1900万元及非法持有军用子弹221发的事实清楚，证据确实充分，足以认定，但认定上诉人马新生挪用公款640万元的事实不清，证据不足，及以挪用公款罪对马新生的量刑不当，应予纠正。 上诉人马新生所犯挪用公款罪，属情节严重，依法应在“五年以上有期徒刑”的法定量刑幅度内确定刑罚。所犯非法持有弹药罪，属情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定量刑幅度内确定刑罚。在对上诉人具体适用刑罚时，本院综合考虑如下量刑情节：1、本案发生在企业改制过程中，企业改制从提议、酝酿、协商、准备、到审批、签订合同、履行合同有一个时间过程，上诉人主观上存在改制会顺利推进并最终完成，原临颍国库的债权债务最终会由改制后企业承担的认识符合情理，由此可以认定上诉人犯罪的主观恶性相对较小，可以此对上诉人所犯挪用公款罪酌情从轻处罚；2、公款转出后不久，临颍国库即改制为非国有企业，临颍国库对新瑞公司使用的1900万元的所有权亦因改制后企业性质的改变而不再具有公款债权的性质，公款能否归还的风险亦转变为两个民营企业之间借款能否顺利归还的风险，且最终银行的贷款也由改制后的企业按期偿还。无论从临颍县人民政府的角度还是从银行的角度，公款均未造成损失，由此可以认定本案的社会危害性相对较小，可以此对上诉人马新生所犯挪用公款罪酌情从轻处罚；3、上诉人马新生归案后能如实供述其非法持有弹药的罪行，可以从轻处罚；4、上诉人马新生一人犯数罪，应依法适用数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第一百二十八条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销河南省新郑市人民法院（2014）新刑初字第541号刑事判决； 二、上诉人马新生犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑七年。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年12月26日起至2020年9月25日止） 本判决为终审判决。 审判长 蒋艳春 审判员 李和平 审判员 李传芳 二〇一五年四月二十三日 |
